浅谈证人出庭作证制度(3)

西北工业大学网络教育学院毕业论文 于民事诉讼，对“合理费用”的范围尚并未做出具体规定，可操作性不强，证人基本的经济补偿得不到保障，其出庭作证的积极性大受影响，从而不愿出庭作证。

（3）证人拒证权得不到确认。在西方各国诉讼立法中，几乎都有拒绝作证权的规定。证人拒绝作证权，在英美法系中又被称之为证人作证的豁免权、证人特权，是指在法律所规定的特殊情形时，证人所享有的拒绝作证的权利。其核心内容在于，“一个证人可依法对已掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关的证据材料”等。证人拒绝作证权的设定，目的在于保护特定的关系和利益，这些关系和利益从社会整体衡量来考虑，比有关证人可能提供的证言方面更为重要，过多的强调证人出庭作证的社会利益而强制他们出庭作证，有可能使证人承受意想不到的损害，社会伦理、公共利益也可能因此得不到保障。我国古代就有证人拒证权的规定，作为封建社会重要的道德原则和法律制度的“亲亲相隐”原则，就是给证人一定拒绝作证的权利。《论语.子路》中记载有：“父为子隐，子为父隐，直在其中”。汉朝汉武帝时期，法律规定了“亲亲得相首匿”原则，即亲属之间不得告发，可以相互隐瞒犯罪，而不负或少负刑事责任。唐朝，在继承此原则的基础，将相匿的范围扩展到四代以内的亲属、部曲和奴婢。但唐律同时规定，不适用于谋反、谋大逆和谋判罪。虽然，统治阶级规定这一原则最终目的是为了巩固皇权，巩固当时的统治秩序，但也反映了他们注重伦理常纲，有其积极意义。但我国诉讼法学界，目前对拒证权探讨较少，证据学教材相对此问题一般只作概括性的介绍，对它的评价一般趋向于否定，如有学者认为“关于公务秘密、神职人员的职业秘密等可以拒绝作证的规定，无疑是为了维护资产阶级的统治”。有学者认为，拒证权是“在封建法律亲亲相隐原则的继续，并不符合现代诉讼法精神”。我国立法规定了解案件情况的人都有义务作证，不论这种人与当事人有无亲属关系，这既不符合国际司法潮流，也不符合我国国情、社情，给执法带来了不便和尴尬，影响了社会和谐。

3．1．3无强制证人出庭作证制度

没有国家强制力保障的法律条款是形同虚设的，证人出庭作证是一项强制性的法律义务。民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法规定了案件的审理程序，对证人如何出庭作证，没有相应的程序规定。我国证据制度强调当事人对自己提

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西北工业大学网络教育学院毕业论文 出的主张有责任提供证据，因客观原因不能自行收集的证据或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一般说，当事人对于哪些人了解案件事实最清楚，为取得对自己有利的诉讼结果，应按照举证责任的要求将自己所知道的证人情况提供给法庭，同时法律也赋予了当事人及诉讼代理人收集证据的权利和义务。但举证责任既是当事人的权利，也是当事人的义务。从某种角度上讲，主要是当事人的权利，让何人出庭作证是当事人基于证人对自己有利的考虑，当事人举证不能可能承担对自己不利的后果，并没有其他法律上的约束力。我国法律对证人出庭由谁确定和通知出庭等具体程序，无详尽的规定。纵观我国证据制度历史，在八十年代左右，一直存在的是“当事人一张嘴，法官跑断腿”的审判格局。当事人打官司，简单地一纸诉状递交法院，然后由法官深入实地调查，收集证据，想尽办法查清案件事实，最后凭法官调查的材料断案，庭审仅仅走过场。到九十年代，审判方式改革进行和推进，审判格局发生了变化，当事人主义支配下的审判模式使法官更多的坐堂办案，在法庭听取双方当事人控辩意见，因而举证适宜地落到当事人身上。现实中，当事人自己确定证人范围，自己通知证人到庭。如证人不合作、不出庭作证，当事人将自行承担举证的法律后果，陷入败诉风险的窘境，这显然有失诉讼的正义性。

在司法实践中，证人拒绝出庭作证的现象十分普遍，证人出庭率较低。2008年初，最高人民法院对证人、鉴定人出庭作证情况在全国范围内进行了调查。据统计，在庭审中证人出庭作证率非常低，而刑事案件证人出庭作证难更为突出。根据抽样调查，结果是：江苏省徐州市中级人法院的民事、行政案件证人出庭率为20%左右，刑事案件证人实际出庭率为1.95%。辽宁省辽阳市中级人民法院证人出庭作证率为7.14%，河北省三级法院证人出庭作证案件数占抽查案件数的4%，提供书面证人证言案件数占实际抽查案件数的13%。根据湖北省娄底市两级法院统计数据，证人出庭作证的比例呈小幅上升趋势，但总体看，出庭作证率还是偏低，仅为7%。

各国立法对强制证人出庭作证一般都有明确的规定，一般对拒不出庭作证又没有正当理由的，都规定了相应的制裁措施。目前，我国的法律、司法解释对此涉及甚少，只对“特定案件中拒绝提供证言”的人规定了应承担的法律责任，即刑法第311条规定明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情

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西北工业大学网络教育学院毕业论文 况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重者，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据这一规定，在间谍案件中了解案件事实的人如果拒绝作证，就有可能被追究“拒绝提供间谍犯罪证据罪”的刑事责任。但这一罪名，仅适用间谍案件中，且必须达到情节严重的程度，对目前保证其他案件证人履行作证义务能够起到的促动作用是有限的。从法理上讲，义务和制裁是任何一个完整法律规范的必备条件。因为“如果没有规定制裁的命令，那就不会有任何法律义务”。在西方法制国家，除了法律规定某些可以拒绝作证的人外，其他人都必须履行作证义务。对不履行作证义务的人，司法机关可以采取多种措施强制作证，如拘传到场、警告性罚款，赔偿因不出庭造成的经济损失或赔偿损失，同时并不免除作证的义务，甚至定罪判刑。在我国司法实践中，人民法院在审理案件时，根据当事人的申请，在开庭前发出通知传唤，有些证人直接回绝，有些证人口头表示愿意出庭。但到开庭时，证人却迟迟不出庭。这种情况下，司法工作人员也束手无策，对一些必须到庭的证人只能进行说服教育、晓以厉害，最终是否到庭完全由证人自行决定。而如果证人仍不愿意出庭作证的话，司法机关也无相应的法律规定执行来采取一些强制措施，最终拖延了诉讼，使庭审中辩论和质证形同虚设，动摇了控辩双方赖以存在的根基。此时，法律规定的证人必须出庭作证的义务条款，实际上更多地沦落为一种道德教义，法律规范所隐含的义务强制性，也就缺乏一种有效的正当手段予以保证。有学者指出，证人不出庭的直接结果是导致证人的庭前陈述在庭审中大量直接使用，使控辩双方的质证难以展开，法庭也难以通过证人出庭作证来直接审理证言的真伪，因而法官不得不依赖庭下阅卷做出评判，庭前审变成了庭后审，新的“庭审走过场”现象出乎意料地出现了。而更深层次上，它损害了法律应有的权威，使诸多诉讼原则无法贯彻，也使得庭审改革最终落空，这必将严重损害审判结果的客观、及时、公正及合法性。这种状况对我国司法制度改革向纵深发展无疑是一个重大的掣肘因素，影响了我国法制建设前行的步伐。

3．2证人出庭作证制度运行存在问题的成因

我国证人出庭作证制度执行现状表现在许多方面，形成的原因也是多方面的，一一分析如下：

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西北工业大学网络教育学院毕业论文 3．2．1立法方面原因

证人制度立法内容的不完善是造成证人拒不作证、拒不出庭作证和作伪证的最主要、最直接的原因。具体表现在：

（1）内容缺乏严谨。一方面，法律规定证人有出庭作证的义务，强调法庭调查中要告知证人权利，但仅是空洞的文字。有证人出庭作证义务的规定，没有规定证人不履行作证义务应承担相应的法律责任及制裁，这亦无异于说明证人违反了该法定义务并不产生任何法律后果，也无需承担任何法律责任，致使证人出庭作证的义务条款形同虚设。另一方面，诉讼法规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”条款过于原则。规定自然人的作证资格，忽略了单位主体的属性，承认单位具有同自然人一样的作证资格，这并不符合证人的自然要求。而专家辅助人在审判实践被接受，其专家证人的身份是“犹抱琵琶半遮面”。其三，诉讼法规定，凡是了解案件真实情况的人均有作证的义务，未排除证人与当事人是否亲属、利害关系以及从事的职业问题，证人拒证权有待于摆上立法议程。

（2）权利义务失衡。诉讼法特别强调证人的作证义务，而对证人应享有的权利未予重视，因作证引发证人本人及亲属人身安全、财产安全的保障问题，没有相应法律规定。而立法上主体与对象的特定性，给报复者留下可乘之机，报复者往往不仅仅针对证人本身，还会针对其近亲属；不仅仅针对其人身权益，还会针对其财产权益，造成证人自我保护上的防不胜防。另外，打击报复行为往往发生于案件审理，甚至执行程序终结之后，一些对证人及亲属保护的规定也停留在事后保护上。其事后性使得执法人员因情节不好认定或者怕惹麻烦，不愿查处，打击不力。如因出庭作证所支付的费用和造成其正常收入的减少等经济损失的补偿操作性不强。实践中对证人作证的合理费用不明确，对其范围标准、计算方式理解不一，众说纷纭。现实中，司法机关是多一事不如少一事，证人交由当事人通知，费用由当事人与证人自行了断，其中难免有花钱买证人的现象存在。这必然导致证人经济上不堪重负，思想上也顾虑重重，只好选择不作证或不出庭作证。

3．2．2执法方面原因

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西北工业大学网络教育学院毕业论文 （1）执法理念陈旧。一些司法工作者执法理念陈旧、工作作风粗暴，履责权限有限、执法手段不力等，使得现有证人出庭作证制度落实不到位。虽然这不是普遍现象，但其负面影响是无法估量的，无形中打击了证人作证的积极性和主动性，成为证人拒不作证的又一原因。个别审判人员不加强学习，及时更新执法理念，不能充分认识到证人出庭作证的重要性，重实体轻程序，认为证人出庭没有必要，也属多事，对公诉机关宣读提供的证据给予充分肯定，以书面证据结案。个别司法人员素质不高，官僚作风严重，对证人态度粗暴，方法不当，询问时语言不够简明扼要，似是而非，让证人不知道如何回答。一些法官对证人陈述的证言，不能冷静、客观地认识、评价，反而态度蛮横，对证人嘲讽、讥笑，甚至呵斥训诫，伤害了证人自尊心，无形中侮辱了证人人格。另外，对特殊证人取证时不注意方法，工作简单，造成双方情绪对立，证人态度消极，不配合出庭作证。

（2）执法力度欠缺。一些法官只求证人开口讲话，不辨别真伪，对证人拒不作证或作伪证行为危害性认识不足，对证人拒不作证或作伪证的现象听之任之，谈不上对假证的追究和教育，更谈不上采取相应的措施加以制止或处罚，致使作不作证无所谓，作假证也没有法律责任的错误认识滋生。还有的人对违法行为用经济处罚代替刑事责任，造成了对证人拒证打击不力。

（3）保护措施不力。虽然相关规定，证人因出庭作证而支出的交通费、住宿费等，可以得到补偿。但实践中，由于操作程序不详，且数额界定不明，不能落实到位，使得证人出庭作证支出的实际费用和经济损失得不到补偿，以致不愿出庭作证。司法机关对打击、报复证人行为处理不力，或相互推委，或不闻不问，以致一些证人因作证造成的其本人及亲属的人身安全、财产安全等合法权益受到了损害无法得到及时有效的处理，在社会上造成一定的负面影响。

3．2．3证人方面原因

证人自身法律意识淡薄和其他因素的限制，加之缺乏依法作证的责任感，也是导致了证人出庭作证制度执行不力的原因之一。具体表现为：

（1）证人害怕卷入当事人之间的矛盾。崇尚“和”为贵的个人息诉传统观念左右着人们的头脑，“一场官司十年仇”的祖训教诲着今天的人们。许多人普遍认为作证是多管闲事，希望能够明哲保身，于是抱着“事不关己、高高挂起”、

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