刑法学总则复习笔记[1](4)

注意：在职务上、业务上负有特定职责的人，不得因为避免本人的合法权益免受危险的损害而实行紧急避险。 三、避险过当

（一）概念：避险行为超过必要限度造成不应有损害的情况。

理解：1、避险行为客观上超过了必要限度造成了不应有的损害。2、行为人有罪过。一般是过失。 （二）避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第五章故意犯罪过程中的犯罪形态 第一节 故意犯罪过程中的犯罪形态 一、概念和特征

概念：故意犯罪在其发展过程中的不同阶段，由于主客观原因所发生的各种犯罪停止形态。 特征：1、是在故意犯罪过程中发生的犯罪形态。

2、是在故意犯罪过程中的不同阶段发生的犯罪形态。 3、由于主客观原因而在不同阶段停止的犯罪形态。 注意、1、故意犯罪过程和故意犯罪阶段的联系。 2、故意犯罪阶段和犯罪形态的联系。

3、故意犯罪过程中的停止形态有四种，但不可能同时存在。 4、并非每一个故意犯罪都会发生四种停止形态。 二、几个争议问题

1、间接故意犯罪是否存在犯罪的未完成形态？ 2、举动犯是否存在犯罪的未完成形态？

三、故意犯罪过程中的犯罪形态与犯罪构成 2、犯罪形态分为完成形态——犯罪既遂；

未完成形态——犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止。

3、既遂的犯罪的构成条件与未完成形态的犯罪的构成条件不同。 注意：犯罪形态不能作为罪名称谓，如故意杀人未遂罪的说法是错误的。

第二节 犯罪预备 一、概念与特征 （一）概念

1、《刑法》第22条第1款的规定不是犯罪预备的概念，而是犯罪预备行为。 2、犯罪预备：直接故意犯罪的行为人为了实施某种能够引起预定危害结果的犯罪实行行为，在准备犯罪工具、制造犯罪条件的活动中，由于意志以外原因，而未能进入实行阶段的状态。 （二）特征

1、主观上为了实行犯罪 2、客观上实施了犯罪预备行为

3、事实上未能着手实行犯罪 4、未能着手实行犯罪是由于犯罪人意志以外的原因。 注意：1、实行犯罪的行为与为实行犯罪而做准备的行为有区别。

2、犯罪预备行为表现为准备犯罪工具的行为或制造犯罪条件的行为 3、犯罪预备只能发生在犯罪预备阶段，即犯罪行为未进入实行 4、犯罪行为停止在预备阶段违背了行为人的意志。

5、犯罪预备与犯罪预备行为的区别，前者是犯罪形态问题，后者是犯罪行为 二、犯罪预备行为与犯意表示的区别

犯意表示即行为人将直接故意犯罪的意图表露于外部的活动。

1、犯意表示仅是犯罪意图的表露，方式有语言和身体动作，但是它不具有刑法意义上的危害行为的全部属性，不具有社会危害性，不应受刑法拘束。

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1、犯罪形态以行为成立某个（直接）故意犯罪为前提。

2、为实行犯罪而为的预备行为是实在的对社会有危害的行为，应受刑法拘束 三、预备犯的刑事责任

刑法第22条第2款规定：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。 注意：1、预备犯是指犯罪预备的行为人。不能把实施犯罪预备行为的人称之为 预备犯。 2、对预备犯的处罚具有选择性，立法采取“可以从宽”的态度 3、预备犯没有独立的法定刑，对其处罚要比照既遂犯的法定刑 第三节 犯罪未遂 一、概念与特征

概念（刑法第23条第1款的规定）：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 特征：

1、已经着手实行犯罪 2、犯罪未得逞 3、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因 注意：

1、犯罪未遂发生在犯罪的实行阶段或实行阶段之后。在犯罪预备阶段不发生犯罪未遂问题。“是否着手实行犯罪”是犯罪预备阶段与犯罪实行阶段的分界线。 关键：“着手实行犯罪”的认定。 1）着手实行犯罪——直接故意犯罪的行为人开始实施其意图实现的刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。“着手”本身就是犯罪实行行为的开始，是实行行为的组成部分。

2）“着手” 从主客观两方面认定。（1）客观上，行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪别点。教材观点认为，犯罪预备行为是准备犯罪工具、制造犯罪条件的行为。如果行为人既不是准备犯罪工具也不是制造犯罪工具，而是使用已有的或已经准备好的工具、利用已有的或已经造成的条件的行为，这种行为就是犯罪的实行行为。（2）主观上，着手实行的行为能够比较明显而直观地反映出行为人的犯罪意图。

2、犯罪得逞与未得逞的判断。

标准：犯罪构成要件是否齐备，齐备则得逞即既遂；未齐备则未得逞可能是未遂。

1）犯罪未得逞，是指行为人着手实行行为后犯罪行为没有齐备其意图实现的具体犯罪构成的全部要件。一般欠缺的是犯罪客观方面的要件。

2）犯罪未得逞是指没有发生行为人所意图实现的结果，并不是说没有发生任何危害结果。 注意：这里所说的“行为人意图实现的结果”是指具体犯罪构成要件意义上 的结果，而不是行为人实行具体犯罪的目的或动机有没有实现或满足。如危险犯 3）犯罪未得逞是犯罪完成形态与未完成形态的标志。

注意：相对于犯罪既遂，犯罪预备和犯罪未遂都属未得逞，因此，在一些国家，犯罪预备与犯罪未遂未作区分，都称犯罪未遂。但在我国，犯罪未得逞的含义是特定的，是在区分犯罪既遂与犯罪未遂的意义上使用的。

3、犯罪未得逞是客观事实状态，这一状态的出现违背了犯罪行为人的意志。 2）这些原因能够作用于行为人的犯罪过程中，成为阻止犯罪得逞的力量。 3）这些原因在客观上使得犯罪没有得逞。

思考：犯罪预备与犯罪未遂的联系与区别。

二、犯罪未遂的类型

（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂 标准：犯罪的实行行为是否已经实施完毕或结束。

1、实行终了的未遂，是指行为人已将完成犯罪所必须的实行行为的全部过程实施完毕，由于行

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构成客观方面的行为。这是犯罪预备行为和犯罪实行行为的

注意：1）导致犯罪未得逞的原因的出现是出乎行为人意料之外的，不受行为人意志的控制。

为人意志以外的原因，而使犯罪未得逞。 2、未实行终了的未遂，是指行为人未将完成犯罪所必须的实行行为的全部过程实施完毕，由于行为人意志以外的原因，而使犯罪未得逞。 注意：犯罪的实行行为终了以后的行为。 （二）能犯未遂与不能犯未遂

标准：行为是否具有使犯罪得逞的可能性。

1、能犯未遂—行为人的行为具有使其犯罪得逞的可能性，但由于行为人意志以外的原因，而使犯罪未得逞的情况。

2、不能犯未遂—行为人的行为不具有使犯罪得逞的可能性。 1）工具不能犯未遂 2）对象不能犯未遂

注意：理论上区分不能犯与不能犯未遂，不能犯不是犯罪。 三、未遂犯的刑事责任

刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。” 注意：与对犯罪预备的处罚的异同。

第四节 犯罪中止 一、概念

刑法第24条第1款的规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。” 二、特征

1、犯罪中止发生在犯罪过程中

2、犯罪中止在客观上表现为放弃犯罪或者有效防止犯罪结果的发生 3、中止犯罪是行为人的自动行为 注意：

1、犯罪中止发生的阶段：犯罪预备阶段，犯罪实行阶段，犯罪实行行为终了之后犯罪结果尚未出现的时候。

2、犯罪中止行为有两种表现：

1）放弃继续实施犯罪行为 。 （ 1）包括放弃实施已经开始的犯罪预备行为或者犯罪实行行为。该种犯罪中止只能发生在犯罪预备阶段或犯罪实行行为终了之前。犯罪实行行为终了之后不存在放弃犯罪。（2）放弃的方式，对以作为方式

实施的犯罪，放弃的方式是消极地停止已经实施的犯罪行为；对于以不作为方式 实 施的犯罪，放弃的方式是采取措施积极作应该作的行为。（3）放弃必须是彻底的。 2）有效地防止犯罪结果的发生。（1）这种犯罪中停止发生在实行行为终了之后，犯罪结果出现之前。（2）行为人必须采取措施防止犯罪结果放生。（3）行为人采取的措施有效地防止了犯罪结果的发生。 3、关于犯罪中止的自动性

1）实施上述中止犯罪的行为是行为人自主自愿抉择的结果。 2）促使行为人中止犯罪的原因是多样的，不影响自动性的认定。

3）自动性的认定以行为人主观上自愿选择中止犯罪为标准。下列两种情况具有自动性。（1） 犯罪在客观上能够完成，行为人也认为能够完成，而自动实施了上述行为；（2）犯罪在客观上不能完成，行为人认为能够完成，而自动实施了上述行为。相反，犯罪在客观上能够完成，行为人却认为不能够完成；或者犯罪在客观上不能完成，行为人也认为不能够完成，而停止犯罪行为的，不成立犯罪中止。 三、争议

问题：自动放弃能够重复实施的侵害行为是否成立犯罪中止？ 争论：1、属犯罪未遂 2、属犯罪中止

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3、取决于行为人对实行行为是否终了的认识，认为是终了者，属犯罪未遂；认为不是终了者，属犯罪中止。（教材观点） 观点：属犯罪中止 四、中止犯的刑事责任

《刑法》第24条第2款规定：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 注意：

1、对中止犯的处罚分为两种情况。

2、条文中的“损害”，不是指行为人实施直接故意犯罪所追求的危害结果，而是这种危害结果以外的其他危害结果。

3、对中止犯的处罚，立法采取“必宽主义”

思考题：比较犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止在成立条件上的异同。 第六章 共同犯罪 第一节 共同犯罪概述 一、共同犯罪的概念

《刑法》第25条第1款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二、共同犯罪的成立条件

（一）根据刑法规定，必须同时具备三个条件： 1、主体条件——二人以上 2、主观条件——共同的犯罪故意 3、客观条件——共同犯罪行为 （二）理解 1、关于主体

1）数量：二人以上，即不能少于二人，但可以多于二人。 2）此处的“人”包括自然人和单位。

3）二人以上的组合包括：自然人之间；单位之间；自然人和单位之间。

4）此处的“人”必须是具有相应刑事责任能力的自然人或者是刑法规定的 能够犯罪的单位。

注意： （1）一个已达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人与未达到 刑事责任年龄或者不具备刑事责任能力的人之间不成立共同犯罪。 （2）非身份犯与身份犯之间在一定条件下成立身份犯构成的特定 犯罪的共同犯罪。 2、关于共同的犯罪故意

1）含义：包括两方面意思，一是各共同犯罪人均有相同的犯罪故意：二 是共同犯罪人之间具有意思联络。

2）相同的犯罪故意是形成共同的犯罪故意的必要条件。（1）各行为人都有犯罪故意；（2）各行为人的犯罪故意是相同的，即均对同一罪名或同几种犯罪持有故意。这种相同仅是指在罪名的意义上相同。（3）相同的犯罪故意表现在认识因素和意志因素上的相同，但不要求在具体内容和形式上完全一致。（应详细分析）

3）具有相同犯罪故意的各行为人之间只有通过意思联络才能形成共同的犯罪故意。（1）意思联络是指各行为人以互相配合实施犯罪为目的而进行主观上的交流和沟通。其作用是统一、集中各行为人的犯罪意图，形成共同的犯罪故意。（2）意思联络的形式或者是明示或者是默示，方式多种多样。共同实行犯罪场合下的意思联络与存在犯罪分工场合下的意思联络在形式上不同。

注意：各行为人之间互相告知或者单方告知自己的犯罪故意的内容，彼此或单方了解对方的犯罪

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意图，但并没有互相配合一起犯罪的意思，则不成立共同的犯罪故意。

4）掌握不成立共同犯罪故意的情形：（1）共同过失。（2）一方是犯罪故意，另一方是犯罪过失。（3）犯罪故意相同，但彼此未进行意思联络。如同时犯（4）二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪。（5）在共同犯罪过程中，超出共同故意以外的犯罪。（6）事前无通谋的窝藏、包庇行为以及窝赃、销赃行为 争议：片面的共同犯罪是否存在？

3、关于共同犯罪行为（客观方面）

1）含义：各共同犯罪人实施的是同一特定犯罪的行为。

2）共同犯罪行为的认定： （1）各行为人都在实施犯罪行为，（2）各行为人的犯罪行为之间是彼此联系、相互配合的，（3）彼此的犯罪行为都属于同一特定的具体犯罪的构成要件的行为。

3）注意： （1）共同犯罪行为的形式多种多样：共同的作为；共同的不作为；作为与不作为的结合。（2）共同犯罪行为的分工表现为： 实行行为；组织行为；教唆行为；帮助行为。（3）当共同犯罪是结果犯并发生危害结果时，共同犯罪行为是作为一个整体而成为危害结果发生的原因。

总结：共同犯罪的共同性是犯罪故意的共同与犯罪行为的共同的统一，没有共同的犯罪故意就没有共同犯罪，共同的犯罪行为是共同的犯罪故意的表现。

讨论：仅参与共谋而未参与犯罪的实行行为的是否成立共同犯罪？ 第三节 共同犯罪的形式 一、共同犯罪形式的概念

二人以上共同犯罪的存在方式、结构框架或者共同犯罪人之间的结合形态。 二、共同犯罪形式的划分

（一）任意的共同犯罪和必要的共同犯罪 标准：共同犯罪能否任意形成

1、任意的共同犯罪——刑法分则规定单个人能够独自实施的犯罪而由二人以上共同故意而形成的共同犯罪

2、必要的共同犯罪——刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪 （二）事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪 标准：共同犯罪故意形成的时间

1、事前通谋的共同犯罪——各个共同犯罪人在着手实行犯罪之前已经形成共同犯罪故意的共同犯罪

2、事前无通谋的共同犯罪——各共同犯罪人在着手实行犯罪时或者实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪

（三）简单共同犯罪与复杂共同犯罪 标准：共同犯罪人之间有无分工

1、简单共同犯罪——二人以上共同故意实行犯罪的共同犯罪。

注意：1）简单共同犯罪的成立条件：（1）二人以上有共同实行的意思；（2）二人以上有共同实行犯罪的事实。总之，各共同犯罪人都是实行犯的共同犯罪是简单共同犯罪。

2）对简单共同犯罪追究刑事责任应遵循的原则：（1）部分实行负全部结果责任原则。 （2）区别对待原则。（3）罪责自负原则。即各共同犯罪人只能对基于共同犯罪故意实施的犯罪行为负责，而对他人超出共同犯罪故意实施的其他犯罪行为不承担责任。 2、复杂共同犯罪——各共同犯罪人之间存在不同分工的共同犯罪。 分工：组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯。 （四）一般的共同犯罪与特殊的共同犯罪 标准：共同犯罪有无组织形式

1、一般的共同犯罪——共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪

注意：特点是： （1）二人即可构成；（2）共同犯罪人之间的勾结是临时性的；（3）共同犯罪

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