签订和履行施工合同过程中就风险防范的几个问题

签订施工合同风险防范的几个问题

一、关于施工合同主体

施工合同主体，是指合约双方在建筑法律关系中享受权利和承担义务的当事人。

施工合同中，主要是发包人和承包人。发包人指施工合同约定的具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人；承包人是指施工合同约定的具有工程承包主体资格并被发包人接受的当事人。审查合同中主要是审查发包人的主体资格。实践中，发现主体资格可能不符合的有：

20110129#合同发包人东莞市横沥镇重点工程办公室。一般情况下，办公室是不具备发包人主体资格的。还有：

无锡红豆臵业有限公司镇江分公司（20100050#）、宁波市鄞州区姜山镇曙光村经济合作社新村建设办公室（如20100001#） 申银万国证券股份有限公司桐乡和平路营业部（20100033#）。

还有的，将本公司写成“华升集团”、“浙江华升建设集团有限公司（20100056#）”、“华升集团公司”、“华升建设集团南京分公司（20100085#、20100086#）”、宁波华升建设集团（20100023#）；

20110201#该工程合同审核了六次，先后达一年，且发包人的主体也作了变更（原成都科创制药有限公司，变更为四川省中药厂有限责任公司）

以上这些主体，我认为有可能不适格，有些是错误的。 主体不合格，存在合同无效导致经济损失的风险。

建议：合同前的风险考察，注重对发包人主体、发包资格确认，以及发包人经济支付能力的审查。

二、关于建设工程的四证

大家知道，签订建设工程施工合同前，必须经过招投标，施工企业取得中标通知书。同时，必须具备四证。即：建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；土地使用权证；施工许可证。

有没有经过招投标，是否取得了四证。我不得而知。但我注重查阅工程立项批准文号。

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大家知道，在《建设工程施工合同》示范文本 第一部分 协议书中，有一个工程立项批准文号栏。我在查阅中。发现该栏目空白未填定的较多，划掉的也有。如020120032#、20110129#合同。 20110101#合同填：以该项目政府发改委批准文号为准。

还有的填：已立项。但未填文号；有的填：市政府工作会议纪要（2009）71号。市政府会议纪要不能替代立项，且2009年业经市政府会议研究，至今可能未正式立项，有立不了项的可能性。

工程立项批准文号栏空白或填写不正确的数量较多，大约占10---30%。这类合同是否尚未取得建设工程规划许可？我是持怀疑态度的。建议中我也多次提出过的。

合同风险：未取得建设工程规划许可证；建设用地规划许可证，是不能施工的，当然也不能签订建设工程施工合同，即便签订了合同，如果不能补办，合同自然无效， 更不能进行开工。施工前，必须具备四证。否则，就是违规施工，或者说违法施工，有承担法律责任和经济责任的风险。

有人说，有相当一部分工程，在不具备上述四证情况下，发包人开发，承包人进行施工的。这点，我不否认。但是，作为具有最高档次的特级施工企业，还是奉公守法，不要有这样的侥幸心理为好，

在这里提个醒：签订建设工程施工合同前，应当结合风险考察情况，招投标（包括内部邀标）情况，同时，应当具备施工前必须具备的所有条件。

三、关于施工合同的格式（形式要件）

目前，绝大部分施工合同，大都采用建设部的《建设工程施工合同》GT—1999—0201版本（示范文本）。可是，在审核的合同中，发现不规范，条文不完整，特别完全倾向发包人的合同也有不少。

如20110091#合同，是从招标文件上复制下来的版本的草稿件。

如20110102#合同，虽采用了“示范文本”。删除除了第二部分《通用条款》；有的大幅度修改《通用条款》；有《通用条款》最后的其他栏目中，增加了很多制约总包人的条款；有的主要条款不完整。有的合同空白很多未填写，如20120041#合同，未填写和空白项有：承包工程内容，建筑面积，合同价款，合同工期，以及发包人、监理和承包人驻工地代表人姓名、职务的职权。

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如20110162#本合同开工及延期开工、工期延误及其他栏目中，有删除通用要款的约定，如：删除《通用条款》第31.3条，执行专用条款31.1款；删除《通用条款》第31.4条，执行专用条款31.1款； 删除《通用条款》第31.5条，执行专用条款26.1（3）款等。索赔。删除《通用条款》第36.2款中的第“（4）”项，怎能删除？

通用条款是不能删除的，只能在专用条款中另行约定。

风险：规范合同是公平的，不规范合同往往是起草人的意志，很不公平的。 对此，有人要说，这是建设单位起草的，我们没有权利。我想，施工方是合约相对人，完全有理由提出按规范要求签订施工合同的要求。

因此建议：1、最好使用建设部的《建设工程施工合同》GT—1999—0201版本。并填写完整，不要有空白。

2、进入合同审核流程，应当制订一个准入的条件，避免有注解的不成文合同的草稿件进入流程，防止一个合同多次审核。如有一个工程合同，六次审核，时间整整一年。

3、对合同审核内容，各审核人具体分工，有侧重地进行审核。

四、关于建设工程施工履约保证金

《建设工程施工合同》属于承揽合同（定作、加工）范畴。一般应当由定作方向承揽方交纳定金、订金或预付款。可是，建设工程施工的习惯，不但承包人要带资或全带资进行承包施工，承包人还得向发包人支付工程履约保证金或者预留金。这项资金往往在签订意向书时就要交纳了，而且数量较大，一般在10%以上，几百万、上千万，甚至几千万。有的建设单位，在工程八字还没有一撇情况下，就开始动脑筋揽钱要求施工人付钱了。

工程能不能上马什么时候上马，还没有把握，就开始签订意向性合同，施工人向建设单位支付履约保证金了。这就给施工企业带来了很大的经营风险。而且在施工合同签订时，对履约保证金的处罚非常严厉。

如20120038#约定，发生质量问题的，除维修外，履约保证金中的工程质量保证金720万元给予以罚没，还需赔偿损失。

20120015#开工保证金每栋30万元，21栋共630万元。合同未约定甲方原因不能开工的违约责任。

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由于签订这类需要交纳现金履约保证金的合同，具有本工程不能开工造成承包人经济损失的风险。

因此，在签订意向性合同或要求承包人交纳履约保证金时，施工人必须充分考虑其风险，建议：应当以书面形式，约定建设方不能建设或因建设方原因导致承包人不能施工或不能按约定期限施工时，归还履约保证金的时间，以及建设方应当承捍的违约责任。主要避免误入用工程骗资金的圈套，建设方的工程因故不能建设；承包人未能承包施工或因甲方原因迟迟不能开工，导致交了履约保证金，不但未能承包工程，且连履约保证金也无法收回。

如：本工程因发包人原因，导致本工程不能在签订本合同日起 天内开工的，属发包人违约，发包人必须立即归还给承包人全部履约保证金，并赔偿给承包人因此所造成的全部经济损失，同时承担违约金 万元。

由于该款项，承包人在签订《建设工程施工合同》前已经交纳，所以在签订施工合同时，只能尽可能要求修改条文约定，以减小对使用履约保证金的处罚幅度和力度。

五、关于合同工期

合同工期有：开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数，三个填空。 审核中，发现有全部空白一字不填的；有只填写开竣工日期款填写合同总日历天数的；也有审核合同时早已超过了合同开工日期的（有一个郑州的合同超过四个月的20120045#）。

如20110131#本工程工期，开工时间：2011年 3月 25 日；竣工时间：2013 年 4 月 20日（审核时间为8月10日）是否合同未签订而施工早已开工了？否则，开工时间后面未加“以建设方或监理方的开工令为准”、未注明合同工期总日历天数，施工即便不开始，合同工期早已在计算了。也就是说，在审核合同前，已经计算工期了。如果未开工，已存在了工期逾期的隐患。 还有的合同约定：“本项目工程无论任何原因总工期不做任何调整”。 20120039#约定，重大设计变更致使工程量增加20%以上工期相应顺延。这里是不是潜伏了一个风险：重大设计变更致使工程量增加20%以下的工期不顺延？

20110167#合同约定，取消通用条款13.1（4）内容；C由于发生突发事件……总工期不得推迟；D、因政策性处理原因导致工期延长的，承包人不得索赔。

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20110115#合同约定：甲方签证的设计变更超过30%以上的，工期才相应顺延，且顺延期间不计其它任何费用，也就是说工程项目设计变更在29%的工程量范围内的工期不顺延。增加了29%的工程量，工期不顺延。这不但毫无道理，且在原工期内，能够完成吗？工期逾期是要罚款的。建议修改。

20110101#合同约定：“工期顺延期间费用由责任方自行承担”不妥当。既然工期可以顺延，其工期延误责任肯定不属承包人的，所以，工期顺延期间费用，应当改为由发包人承担。

20110088#合同，工期延误 重大设计变更，致使工程量增加20%，工期才可以顺延不当。这就是说，工程量增加19%以下工期不顺延。

20110129#合同，本工程建筑面积高达163658平方米，工程造价40682万元，工期日历天只有170天，工期是否太过紧张。另约定，工期延误的赔偿金每日2万，最高限额高达合同价款的5%，即2000余万元。请引起高度重视。

建议：1、应当填写开竣工日期，必须填写合同总日历天数。同时，在开工日期后面，增加：以发包人或监理人的开工令为准。2、合同应及时提交审核，不能先施工后审核；3、对合同中的无理的条款，应当提出来磋商修改。

六、关于工程质量

（一）一次验收合格的违约责任

在审核合同中，我发现在合同第一部分协议书中，工程质量标准栏上，填写的是：一次性验收合格。何谓一次性验收合格。顾名思义，验收次数只有一次，质量标准必须合格。合同约定了，没有达到，就是违约，就要承担违约责任的。

20120039#约定，一次性验收合格，否则按35.1款承担按工程款5%的违约金（合同造价9145万元）。违约金为457万元。

20120021#合同约定：否则质量保证金340万元将不予退还；

20120030#合同建筑面10万平米，合同约定：一次性验收合格，否则处10元/平米违约金，即100万元。

20120032#约定，确保一次性验收合格率100%，否则按通用条款15.1款执行。并约定按工程造价10%承担违约金。合同造价1100万元，违约金110万元。

20110202#工程质量标准：一次性验收合格，达不到将扣罚该项50%的履约

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