张明楷刑法观点汇总(草稿版)(3)

的构成要件，所以一方面认为危害结果是犯罪即遂的标志，另一方面又否认危害结果是大多数犯罪的构成要件。那么大多数犯罪的构成要件都不是即遂为模式的！

再其次，许多未遂行为并没有当未遂犯罪处理，只有情节严重的才以犯罪论！

张教授认为，刑法分则规定的构成要件是犯罪的成立条件，而不是犯罪即遂条件。即使是未遂也必须符合分则规定的构成要件！

所以对未遂应该区别对待，第一：犯罪性质严重的未遂应当以犯罪论，比如故意杀人未遂。

第二：犯罪性质只有情节严重的时候，才以犯罪未遂论处。比如盗窃未遂，诈骗未遂 第三：犯罪性质轻微的未遂不以犯罪论处！

结合以上观点，由于本罪侵犯的是市场经济秩序和消费者的合法权益，销售金额与危害结果并非等同，所以不能认为刑法关于销售金额的要求就是将危害结果规定为构成要件！ 所以应属于第2种情况，没有达到5万不以犯罪论！

由次推定，在刑法分则没有将危害结果规定为构成要件，为了限制处罚范围，而将数额较大，数量叫大，情节严重等规定为构成要件情况下，不可轻易将未遂行为以犯罪论处！

（二） 法律中一般违法所得的具体数额很难确定 !比如刑法在销售伪劣产品罪中就把违法所得更改为销售金额.,因为我们可以说销售金额多，社会危害大，小则小 ！违法所得多社会危害大，但是不可以说违法所得少，社会危害就小！ 因为犯罪的本质是侵犯法益，而不是犯罪人获得利益！

罗马法格言告诉我们：使法律之间相协调是最好的解释方法！

有利益的地方就有犯人-法律格言

刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益！服从是法律的形式，保护利益才是法律的本质！

（三）单位犯罪和自然人犯罪的法定数额规定不应该有差别，因为侵犯的法益程度，是一样的，被害人受到的侵害也是一样的！

另外，如何计算犯罪数额呢！？ 如盗窃5000，实际上有15000，应该以实际受到侵犯的法益来判断—为15000。

其次销售数额低于实际损失数额的，以后者！高于的以前者（但是也是错误的） 因为过于重视犯罪人获得的利益而忽视了犯罪本质！

刑法第140条将违法所的改为销售金额，并对单位与自然人规定了同一数额标准，提醒了我们：犯罪的本质是对法衣的侵犯，而不是行为人获得利益！

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