德国外商投资法律环境研究报告(4)

如果参与合并的企业在全球及欧盟和欧洲自由贸易联盟区域4的总销售额超出特定的指标，则必须强制向欧盟申报合并交易。在获取批准之前，交易不能完成交割，任何整合工作也不能开始进行。上市公司的公开收购要约以及其他特殊情况下不受此限制，即当交易满足：(i)合并不能进行，目标公司会立刻陷入重大的财政危机中; 且(ii)交易本身不会产生任何实质上的竞争威胁。交易方要获得此类豁免，则需要证明以上两点，在实务中类似案例十分罕见。在绝大多数情况下，如果相关企业并未进行申报，或是在获得批准前开始实施合并，则可能受到罚款，而交易可能会被欧盟委员会判定为在法律上无效。

具体而言，如果企业合并符合

1. 欧盟合并条例所定义的集中，即企业的控制权发生某种持续性的变化；

2. 年销售额销售额达到一定的标准，即交易各方：

在世界范围内的年销售额合计达到50亿欧元；以及 至少有两个企业在欧盟/欧洲自由贸易联盟的年销售额达到2.5亿欧元；同时

在欧盟或欧洲自由贸易联盟区域内年销售额的2/3以上不是来自同一个成员国，

则必须强制性的向欧盟委员会申报。

即使没有达到以上标准，如果合并满足下列条件也需要向欧盟委员会申报：

参与合并各企业在全球的年销售总额超过25亿欧元；并且 参与合并各企业至少在欧洲自由贸易联盟或欧盟的3个成员国的市场年销总售额超过1亿欧元；并且

4此处指欧洲自由贸易联盟（EFTA）的三个成员国：冰岛、挪威、列支敦士敦。EFTA还包括瑞士，但前只有三个成员国加入了EEA（欧洲经济区）与欧盟有紧密的经济联系，而瑞士没有加入。

至少有2个企业各自在欧盟或欧洲自由贸易联盟3个成员国的市场年销

售额超过2,500万欧元；并且

至少有2个企业各自在欧盟市场或欧洲自由贸易联盟市场的年销售额超

过了1亿欧元；同时

参与合并各企业在欧盟市场或欧洲自由贸易联盟市场年销售额的2/3以

上不是来自同一个成员国。

b. 欧盟审查程序

在向欧盟委员会申报后，欧盟将开启两个阶段的审查。只有当委员会认为申报的合并属于欧盟委员会管辖范围，同时对合并是否与欧洲经济区市场（EEA，the European Economic Area–即上文所提欧盟和欧洲自由贸易联盟）相协调存在着严重怀疑，才会进行第二阶段的审查。在审查期限方面，第一阶段的审查期限通常为25个工作日，在特殊情况下可延长到35个工作日；第二阶段审查期限通常是90个工作日，在满足特定条件情况下会延长到105个工作日。在此期间，委员会会对合并对欧盟市场的影响进行深入和详细的分析。最终委员会可以做出以下决定：

宣告企业合并与欧洲经济区市场相协调，从而允许申报的企业合并——

近年来委员会也会在批准合并时附加一些条件和义务，即有条件地批准合并；或者

禁止企业合并。

2. 德国控制合并审批

如果交易不受欧盟并购法规约束，但是符合德国的申报要求条件，则需要在德国进行合并控制审批。

如符合以下条件，则必须在德国作出申报：

收购或合并各方的全球总销售额超过5亿欧元； 至少一方在德国的销售额超过2,500万欧元； 另一方在德国的销售额超过500万欧元；以及 交易不符合任何低额豁免，即：(i)交易一方企业是独立的，即非其他企

业的附属公司，并且在上一财政年度全球范围内的销售总收入少于1,000万欧元，和另一企业进行交易；或(ii)只涉及一个市场，而且交易方涉足该市场已经至少5年，并且上一财政年度在该市场的销售额少于1,500万欧元。

德国联邦企业联合管理局负责德国的合并控制程序。

第一阶段的审查需要一个月的等待期才可完成。通常只要认为收购不会导致实质性的反垄断问题，联邦企业联合管理局会在此一个月的等待期内批准交易。大多数交易属于此类。如果联邦企业联合管理局需要更仔细的审查交易，则会启动所谓的“第二阶段调查”，这个过程可能需要三至四个月的时间，如有必要，联邦企业联合管理局会提出附加条件，或者出于公众利益驳回交易。

（四）外汇管制

不同于中国，德国针对外商投资和跨境并购交易并没有实施外汇管制措施，换而言之，中国在德投资企业的外汇持有，对外贸易或资金流动等方面不会受到政府方面任何形式的干预，即外汇的兑换、汇入、汇出都没有限制或者审批程序。

四．企业的法律形式

（一）资合公司

股份公司（AG）和有限责任公司（GmbH）是投资者在德国最常见到的两种公司形式。

在公司管理结构方面，德国股份公司（AG）采取双层董事会制：

1. 管理董事会，包括CEO和高级管理人员，他们负责公司的日常运营。管理董事会是股份公司的执行机构和主要决策机构。

2. 监督董事会，即监事会，如果拥有超过500名雇员，则必须设立监督董事会，而且1/3成员必须为雇员代表；如果雇员超过2,000人，则监督董事会一半成员必须是雇员代表。监督董事会是独立机构，其成员一般不能由股东进行委派（仅在极少数情况下可自由委派，此仅为理论上的可能性，实践中很难操作）。5监督董事会的成员一般由监督董事会自身提名（通常会成立由监督董事会成员组成的提名委员会），第一任的监督董事会成员则由公司发起人提名产生。在实践中，管理董事会主席，监督董事会主席以及大股东代表对提名人选有较大的影响。监督董事会成员通常在公司的前任管理董事中、或者在市场上通过猎头寻找的合适的高级管理人中提名产生。

大股东通常利用自己对股东大会的控制权来影响监事人选的决定：股东对于监督董事会除了在任命上有控制力之外，在履职上，也可以通过股东大会在监事任期未满时通过决议将其革职，以此来实现对监督董事会的控制。监督董事会可任命公司管理人员并监督其活动。任何人不得同时兼任管理董事会和监督董事会成员。

双层董事会制中，股东对管理董事会没有直接控制权或影响力，股东对于公司的控制力主要通过股东大会实现，股东大会选举决定监督董事会人选，再由监督董事会负责指定管理董事会；此外，股东大会还可以提出对管理董事的不信任案，使监事会撤销对其的任命；最后，股东大会对公司的重要事务，特别是修改章程，与公司资本相关的事务，以及一些对公司有重要影响的管理事务进 5 前提为：(i) 公司章程要明确规定股东此类权利，或 (ii) 通过对股票性质的进一步规定，股票必须为限制转让的记名股票（这两种情况都较为罕见并且在实务中很难操作）。

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