正义,法理学中的永存话题(3)

　　1．对“正义探讨”的分析
　　博登海默指出：“正义有着一张普罗透斯似的脸（aproteanface）,变幻无常的随时呈不同形状并具有极不相同的面貌”。正义为何如此神秘?各个时代法学家的思想都有涉及正义这一概念，此书介绍了柏拉图、亚里士多德、沃德、马克思、恩格斯、斯宾塞、康德、索利、罗尔斯、霍布斯、边沁等对正义的理解，凯尔森还指出“正义观念必经被认为是非理性的理想（irrationalideals）”。此书还提到了乌尔庇安、西塞罗、阿奎那、哈特对正义的概念，本人特别赞同古罗马法学家乌尔庇安对正义的定义，表述为：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。
　　2．“秩序需求”的分析
　　秩序是指事物运动的确定性、连续性和规则性的状态。在自然界和人类社会，由于事物运动的内在规律，决定了事物的运动变化总呈现出一定的秩序。秩序是普遍存在的，一切价值的实现都依赖秩序，没有秩序，其他价值就无法实现。正义作为法律价值之一，我们必须保证正义的实现，为正义找出一个形式要件，那就是秩序。秩序被博登海默描述为法律制度的形式结构，秩序压倒无序，在人类生活中起着极为重要的作用，所以历史研究表明有序生活方式要比无序生活方式占优势。书中指出了人们对秩序之需求有着三个心理根源：第一，人具有重复再过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向；第二，人倾向于对下述一些情形作出逆向反应；最后，对秩序的追求还具有一种思想的成分。
　　3．法律是正义与秩序的综合体
　　法律意在创设一种包括正义的社会秩序，作者在书中写道,“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要求力求实现正义，而且还致力于创造秩序”。即没有正义的秩序，也没有秩序的正义这两个极端状况，所以需要正义与秩序两者存在一种平衡。在一个健全法律制度中，秩序与正义不会发生冲突，两者往往不能分离，但我想也不会保证秩序与正义在法律中不会发生冲突，那么我们该如何解决这两个价值的纠纷？这是博登海默没有在书中说明，这也是本人认为可以进行说明的地方。最后作者利用法律对秩序与正义的要求，他还在书中简要说明了法律的稳定与变化，法律的命令因素与社会因素，法律规范的有效性以及制裁的意义。
　　4．法律与其他社会力量的区别以及关于法治的利弊
　　作为博登海默谈到的法律作用的两个章节，他用简洁有力的文字论证了法律与权力、行政、道德、习惯的关系。对于法治的利弊，博登海默先生论述了法治的三个利：一是有利于人的创造力的开发；二是促进和平；三是调整相互冲突的利益。同时，源于法律制度的基本性质，法治也有三个方面的弊端：一是法律的保守倾向；二是法律规范框架中所固有的某种僵化性；三是法律规范控制的限制方面。但是，对于法治弊端，人们毫无办法抵制，不过博登海默认为这些可通过明智而审慎的方法加以避免。
　　（三）对第三部分的分析
　　第三部分主要是论述了普通法系的法律渊源和技术，我认为博登海默教授写这一部分是有他的用意的，他为了全书的完整性，给我们读者提供了更好的分析与运用了法律的一些工具。在这一部分的导言中，博登海默就引用了一位颇具影响的美国法理学家格雷的话，对法律渊源作了严格的界定，还列举了五种法律渊源：1．立法机关颁布的法令；2．司法先例；3．专家意见；4．习惯；5．道德原则（其中包括公共政策原则）。接着作者也对法律渊源这一术语作出了自己的看法，他认为：正式渊源包括立法、条约与其他经双方同意的协议、先例，非正式渊源包括正义之标准、理性与事物之性质、个别衡平、公共政策、道德经验、社会倾向、习惯法。他还将法律渊源划分为两类，正式渊源与非正式渊源，当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就理所当然地成为一种强制性的途径。在法律技术的章节，博登海默重点论述了法律自身的概念，各种推理方法以及司法过程中的技术。

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