公诉人法庭辩论策略(6)

有这样一个事例：2003年东部沿海一个检察机关起诉了一个海关工作人员，指控他徇私情放纵走私，情节严重，触犯了411条构成放纵走私罪。同时他又收受走私分子的巨额钱财，又指控他构成受贿罪。一审辩论时律师提出放纵走私和受贿是方法行为与结果行为的关系，二者具有牵连关系系牵连犯，应当择一重罪处罚，法官采纳了律师的辩护意见，以受贿一罪判处。检察机关抗诉，二审时出庭检察人员从刑法学派关于牵连犯的各种理论比较出发充分的阐明了对牵连犯数罪并罚的依据，得到了二审法院的认可。他在辩论中是怎样运用刑法学派理论的呢？我们在实践中究竟应该坚持怎样的处断原则？对这个问题我结合这次到桂林学习老师的讲课和大家探讨：

所谓牵连犯，是指基于一个犯罪终极目的，实施一个犯罪行为，其方法行为或结果行为又触犯其他的罪名。我们刚开始学习刑法时传统教科书上一般都写牵连犯原则上择一重罪论处。这一传统观念的传统理由主要是：牵连的数个行为形成一个整体，和典型的数罪数行为有区别；犯罪人实施犯罪始终围绕一个终极目标比典型数罪分别起意主观恶性轻；其行为的一体性使得对社会的危害是一次性。但是我们首先应该检讨我国刑法典对牵连犯罪的处断原则有无一般性规定，立法者对此是何态度。很遗憾，刑法总则中没有规定。刑法分则中有规定，但花样百出，归纳起来有这样四种：（1）明确规定牵连犯数罪并罚。刑法120条2款，组织领导、参加恐怖组织并实施杀人、绑架、爆炸等犯罪的，数罪并罚。157条2款暴力妨碍查禁走私的，数罪并罚。318条组织他人偷越国境并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为数罪并罚。（2）明确规定按其中重罪论处。如208条二款非法购买增值税专业发票或者购买伪造的增值税专业发票又虚开或者出售的，分别依照虚开增值税发票和出售增值税发票规定定罪处罚。399条司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（3）明确规定择一重罪从重处罚。如171条3款规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照170条伪造货币从重处罚。（4）规定择一重罪加重处罚。如刑法240条1款4项规定，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫，或者卖给他人迫使其卖淫。要以拐卖妇女罪加重处罚（十年以上有期徒刑或无期徒刑）。

可见，我国的97刑法对牵连犯的处断原则没有普遍、统一的规定，分则中的规定呈现多样化。此时我们就完全可以反思一下传统择一重罪的处断原则究竟是否合理。反传统主张对牵连犯并罚的理论理由如下：（1）牵连犯不仅是形式意义上、而且是实质上表现为数罪，其两个行为是服务与被服务的关系，并不改变数罪数行为的性质。（2）牵连犯的主观恶性比典型数罪的主观恶性有过之而无不足。例：一人非法制造枪支，成立非法制造罪，他又拿该枪支打劫，打死一人，劫得现金50万。另一人酷爱枪支非法制造一支枪支，搁在那儿。后携一木棍打劫，打死一人，劫得现金50万。你说二人的主观恶性、手段、结果、社会危害谁大？可以说至少一样大，非要比较，牵连犯主客观对社会的危害更大。牵连犯能够有效的利用先行行为，自觉利用两个犯罪的联系，使手段为目的服务，从而成功完成犯罪，其主观罪过可谓蓄谋已久。其对社会的危害也丝毫不比典型数罪弱。（3）对牵连犯实行数罪并罚符合现代世界刑事法律刑事法学的发展规律。对牵连犯择一重罪处罚理论的法定化只存在1820年德国刑法、日本刑法、以及我国台湾刑法。英美法系没有牵连犯这一概念，世界大多国家也没有对牵连犯的处断原则有明显的立法主张。而在罪行法定、罪行均衡的基本思想指导下，重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、一罪一罚、数罪数罚是我们在罪数领域应当坚持的基本理论。（4）对牵连犯罪实行并罚有助于摆脱理论困境，解决司法难题。什么是牵连关系，其判断标准是什么，一百个人有一百个标准，谁也说服不了谁。对行为间有无牵连关系都没有准确的标准怎么实现择一重罪的目的。例：为实施犯罪集团抢劫金库的目标，犯罪成员先随意杀人练习枪法、练习胆量，继而实施抢劫银行。这两个行为有牵连关系吗？如果说这二者有牵连关系，是否也该择一重罪处罚？实践中对这类犯罪我们可都是实行数罪并罚。

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