从一则案例分析甩货预借提单纠纷及风险防范(2)

本案例中，虽然H公司给C公司写了要求倒签的书面材料，但C公司应知预借、倒签提单是违法的，故不能免责。并且，由于船期延误而爆舱甩货，H公司的17箱货根本没有装上D轮，引发X公司收不到货，要求解除和A公司的买卖合同，又正好遇上铝锭价格下跌，给A公司事实上造成了严重的经济损失。C公司应该对此承担损害赔偿责任。当然，由于存在侵权和违约的竞合，除了提起侵权之诉外，收货人也可以选择依据提单合同要求承运人承担违约责任。

三、预借提单在国际贸易实践中的危害及防范

（一）对出口商的危害及防范措施

预借提单是一种侵权行为，出口商可能因此行为与承运人一起承担连带责任。另外，在预借提单情形下，由于单证仍然表面一致，开证行并不能解除自身的付款义务，在凭单付款后也无法向出口商追索。但是，进口商仍可以出口商延迟交货为由向其提出索赔。在实践中，若延迟交货影响到了季节性货物的销售或恰逢买方所在地市场价格下跌，进口商即可以预借提单构成侵权为由向出口商提出索赔。倘若双方不能协商达成一致，进口商即可拒绝提货，并请律师上船查阅货单以及相关资料。一旦查出保函，即表明承运人与出口商间存在通谋，进口商即可同时以承运人和出口商为被告提起诉讼，出口商最终将陷入被动并被迫作出赔偿，以致承担包括商品差价、运杂费、保险费、压仓费、占箱费和堆场费等在内的重大经济损失，同时也丧失商业信誉。出口商应采取以下一些风险防范和处理措施：

1.合理选定装运期，充分备货。预借提单大多数情况下是由于规定的装运期已到而货物尚未准备好或未能及时装船所导致,因而合理选定装运期，充分备好货物，便可最大限度的减少预借提单的产生。出口商在洽谈合同交货期时，除了要考虑自身生产能力，也要考虑到对一些价格波动幅度大的商品或应节、换季、鲜活商品，在签订合同的时候就要合理选定装运期。如果出口商对交货时间把握不准，可在签约时将装运期适当延长，以便有充足的时间进行生产备货，避免不能按时交货构成违约而蒙受损失。

2.做好货、船的有效衔接。目前我国船期不准、爆舱甩货等情况较为常见，因此出口商在签约、定舱、交货时须充分考虑这些因素。为此，出口商应与船公司或船代保持密切联系，把握船舶动向，一旦预测船舶延误到港可能影响到信用证装船期，就应迅速调整装船计划，更换装运船舶、航次或装运港。在FOB等术语下由买方派船时，出口商还应与进口商保持密切联络，避免由于船货衔接不当而延误装运期，从源头上避免预借提单发生的诱因。

3.避免信用证中出现“双到期”。“双到期”是指信用证中的最迟装运期和有效期是同一天，这样会对结汇不利，有可能促使预借提单的发生。在实际业务操作中，可将装期提前一定的时间（一般在效期前10天），以便有合理的时间来制单结汇，从而减少预借提单发生的概率。

4.及时补救将损失降到最低。出口商应及时与进口商取得联系，请求修改信用证，并求得对方的谅解。一般来说，在装运期仅有稍许耽搁的情况下，除非是应节或价格波动大的商品，考虑到长期合作关系，进口商通常也会在没有遭受实质性损失的情况下给予通融。即使进口商不同意改证，出口商至多也只需支付事先约定的违约金。依据“无损害则无赔偿”的原则，只有在进口商确有损失的前提下出口商才需要向其支付赔偿金。

（二）对进口商的危害及防范措施

如果预借提单的签发是出口商恶意所为，那么出口商可凭提单在信用证项下收取全部货款，进口商因此可能遭遇货、款两空，且很难追索。即使善意的预借提单也会给进口商造成不同程度的损失。首先，由于货物延迟运到，可能错过销售旺季，进口商将遭受市价跌落造成的损失。其次，由于实际运到时间晚于合同约定的时间，由此会造成时鲜或有特别时间约定的货物减值甚至失值，从而给进口商带来损失。再次，在国际货物买卖关系中，进口商往往还与国内订有内销合同。一旦货物延迟运甚至没有运到，内销合同相对方可解除合同并向进口商索赔，进口商须因此赔付违约金，所以，进口商应采取以下一些防范和处理措施：

1.选择资信好的出口商。信用证的发明本身就是双方互不了解信誉状况下产生的。如果进口商掌握对方的资信状况，就可以对以后的决策起到风险防范的作用。出口商的资信状况可通过有关的行会或商业性资信机构、银行调查和驻外使领馆的商务处等途径获得。

2.选择适合的贸易术语。如果选择C组或D组贸易术语，由于承运人是由卖方选择，签发预借提单的风险性将大大增加。为避免预借提单的发生，建议选用F组下的贸易术语。因为F组是由进口商寻找承运人办理运输，这样便可以避免货物出口商寻找承运人并以签订运输合同为条件要求承运人签发预借提单。

3.慎重选择可信赖的承运人。承运人的选择对于避免预借提单起到了至关重要的作用。在贸易实践中，完全禁止保函的使用是不现实的。在使用保函的情况下，只能靠承运人从自身的角度去约束行为，才能规制预借提单所带来的风险。可信赖的承运人可以很大程度地降低风险，并减少由此产生的麻烦。

4.积极寻求海事司法保护。首先，进口商若发现出口商有诈骗迹象时，应及时报案或向海事法院提起民事诉讼。其次，鉴于外方欺诈得手后就可能难以寻其踪迹，为保证判决的有效执行，进口商应及时采取海事请求保全措施，申请对诈骗者所有物或诈骗标的物实施扣押或冻结，确保日后判决获得有效执行。

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