红筹架构企业A股上市的若干法律问题(2)

的所得，准予其在应纳税额中扣除已在境外缴纳的个人所得税税额。但扣除额不得超过该纳税义务人境外所得依照规定计算的应纳税额。

（四）红筹架构企业A股上市涉及的若干外汇问题

红筹架构企业A股上市过程中，会遇到诸多外汇问题，如红筹架构搭建过程中是否完整办理了境内自然人境外投资外汇登记手续、红筹架构拆除后是否办理了境内自然人境外投资外汇登记的注销手续、发行人办理外汇登记证（IC卡）申请时是否存在虚假陈述、发行人整体变更环节是否取依法取得外汇核准件、境内企业境外投资是否依法办理了核准登记手续等。

1.重组后仍保留境内自然人通过境外投资间接持有发行人股权的投资架构。 （1）补办外汇登记。如前所述，为保持发行人外资比例不低于25%而避免补缴减免的税款，实际控制人仍可能通过境外公司持有发行人部分股权，即保留部分红筹架构。如实际控制人未办理境内居民自然人境外投资外汇登记手续，则上述外资架构的合法性将存在瑕疵，故需补办外汇登记。

根据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号)（下称“75号文”）规定，该通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。但事实上， 2006年3月31日后，相关外汇局仍可办理补办境外投资外汇登记的手续，虽然难度可能较大。

（2）不适用75号文。实际控制人通过境外公司间接持有发行人股权，此种外资架构与75号文所述“返程投资”可能并不完全相同，如不涉及以境内资产境外投资，并非以境外融资为目的，实际也未进行境外融资等。理由充分的，可以解释其不适用75号文。

（3）19号文登记。2011年5月出台的《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（汇发[2011]19号）（下称“19号文”），对不属于75号文中特殊目的公司的返程投资如何办理外汇登记，作出了明确规定。

根据19号文，境内居民自然人通过不属于75号文所指特殊目的公司性质的境外企业已对境内进行直接投资的，该境外企业视为非特殊目的公司处理，境内居民个人无需为该境外企业办理特殊目的公司登记，但该境外企业控制的境内企业所在地外汇局，应在直接投资外汇管理信息系统中将其标识为“非特殊目的公司返程投资”。

但上述增加标识的审核标准相对严格 ，实践当中办理难度较大。

2.重组后采用境内企业通过境外投资间接持有发行人股权的投资架构。如保留实际控制人通过境外投资间接持有发行人部分股权的外资架构难以解决75 号文或19号文外汇登记或加注标识的话，可以考虑以实际控制人设立的境内企业通过境外投资间接持有发行人的部分股权。

根据《境外投资管理办法》(商务部令2009年第 5号)、《境外投资项目核准暂行管理办法》(国家发展和改革委员会令第21号)等规定，境内企业境外投资需经商务主管部门、发改委的核准。根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(汇发[2009]30号)，境内企业境外投资需办理外汇登记手续。

根据19号文，对于外方投资者直接或间接被境内居民持股或控制但不属于特殊目的公司的，如外方投资者由境内机构直接或间接控制的，应审核境内机构是否按规定办理境外投资外汇登记手续。已办理境外投资外汇登记手续的，可在直接投资外汇管理信息系统中将该外方投资者设立的外商投资企业标识为“非特殊目的公司返程投资”。

根据本所经验，如境内企业境外投资已依法履行了商务主管部门、发改委的核准，其办理境外投资外汇登记手续及所投资外商投资企业加注“非特殊目的公司返程投资”标识应无法律障碍。

3.直接投资外汇管理的简化。根据《国家外汇管理局资本项目管理司关于进一步简化直接投资外汇管理有关问题的通知》（汇资函[2011]20号）、《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》（汇发

[2012]59号）等规定，近期，国家外汇管理局进一步简化了直接投资项下外汇管理手续，包括：取消直接投资项下外汇账户开立及入账核准、取消外国投资者境内合法所得再投资核准、简化外商投资企业验资询证手续、取消直接投资项下购汇及对外支付核准等。

上述措施，有利于进一步简化拆除红筹架构过程中涉及的政府审批核准程序，加快重组进程。 结束语

红筹架构企业A股上市较一般的境内企业A股上市，有其特殊性，较多地涉及到股权和业务层面的跨境重组，随之也会产生较多的法律问题。但是，红筹架构企业A股上市，从根本上仍遵循境内上市规则及审核要求。文章仅是从几个主要方面介绍了红筹架构企业A股上市的若干法律问题，未必全面，各问题的解决路径也非唯一。“理论是灰色的，实践之树常青”，面对丰富、复杂、多变的实践，仍需不断探索研究。

此文系中伦律师事务所 胡廷锋 王川作，发表于《并购时代》2014.01创刊号。

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