论不作为犯罪的义务来源

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论不作为犯罪的义务来源

作者：吕银龙

来源：《中国·东盟博览》2013年第03期

【摘 要】我国刑法中对不作为犯罪义务来源缺少明确的界定，理论和实务中存在很大的分歧，所以研究不作为犯罪的义务来源有着重要意义。本文分析不作为的义务来源的现状，认为在特殊情况下应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，在有些过失犯罪的场合犯罪行为应当成为作为义务的来源。

【关键词】不作为；作为义务；法律行为；犯罪行为；道德义务 文章编号：1673-0380（2013）03-0092-01 一、不作为

不作为是指刑法要求行为人必须履行实施某种特定积极行为的义务，而行为人能够履行却没有履行该义务的行为。不作为和作为一样，都是危害行为的表现形式。一般理解，其中以动的方式实施的危害行为是作为，以静的方式实施的危害行为是不作为。但不作为并非是没有行为，而是行为人没有实施他必须实施的积极行为。不作为犯罪中的义务是一种积极且特定性义务。特定性在于其在特殊情况下对特定人起作用，并且不同时期、不同国家有关该义务的特定性就有不同内容。早期刑法理论中，特定性仅限于法定义务，随着法学理论的发展，义务的特定性增加了很多内容，比如职业或职务道德上的义务等。简言之，不作为犯罪中的义务是一种积极的、具有特殊的适用范围的以及“必须和刑事法律关系相联系，具有刑事强制性”的义务。 由于不作为犯罪是以一个人具有做某种行为的特定行为为前提的。如何确定行为人有做某种行为的特定行为就成为认定行为人是否构成犯罪的关键。在肯定不作为行为基础之上刑法理论界近年来关注更多的是不作为犯罪的特定的义务来源。在我国刑法理论中，对不作为犯罪的具体义务来源，存在着不同的见。 二、不作为义务的来源

在传统的刑法理论中对不作为犯罪之义务来源进行了充分探讨，并形成了多种观点。但是最基本的有四种，即法律明确规定的义务、职务上业务上所要求的义务、先行行为引起的义务、法律行为引起的义务。

（一）法律上的明确规定。这是不作为犯罪的主要来源，法律明文规定的义务主要是指由法律、行政法规规定的，最终由刑法加以确认的，行为人有能力履行而不履行该义务即要承担法律责任的一种义务。法律明文规定的义务要成为不作为犯罪的义务来源必须要符合以下两个条件：第一是法律法规有明文规定，但是法律明文规定的义务必须是具体的义务，由于宪法中所规定的义务往往是比较原则性的、纲领性的内容，属于一般性的抽象性的义务，仍有待具体

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