法理笔记(3)

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法律意识的形成需要从主观和客观两个方面来考察。见教材第143页。 二、法律意识的分类

1、从意识的主体出发，可以分为（个人法律意识）、（群体法律意识）和（社会法律意识）群体法律意识和社会法律意识有何区别？

2、依据现代性为标准，可以将法律意识分为（传统法律意识）、（现代法律意识）和（后现代法律意识）

3、依据是否从事法律职业为根据，可以把法律意识分为（法律职业者的法律意识）和（非法律职业者的法律意识）

4、按照不同主体在社会政治生活中的地位不同，可以将法律意识分为（占统治地位的法律意识）和（不占统治地位的法律意识） 三、法律意识的功能 第八章 法律关系

本章说明：可以说，这是法理学考试的重点，是每年必考的章节，是整本教材中最难理解的一章。就备考而言，这一章重点准备大题，但是小的知识点也决不能忽视。而且，本章内容与其他知识点有着紧密地联系，比如，法律规范、法律行为、法律责任、法律制裁等。

关于这一章在本书中的安排，应该说，法律关系是法的实现这一范畴的问题，与本编前几章的内容不是一个层面上的问题。法律关系是法的实现的状态之一。 第一节 法律关系的概念 一、法律关系的概念与特征

★定义：法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。——准确记忆这一概念 ★法律关系的特征

对于法律关系的论述，其意义在于，帮你从不同的层面理解法律关系，特征需要真正的理解。 （一）、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。 对“法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系”的理解：

第一、法律规范是法律关系产生的前提。无法律规范就无法律关系。这里的法律规范，不经指国家正式颁布的规范性文件，还包括以其他形式表现出来的法律渊源，如国家事实上确认和保护的社会习惯。

第二、法律关系≠法律规范所调整和保护的社会关系本身。简言之，法律关系是经过法律规范调整的社会关系。 第三、法律关系是法律规范的实现形式，法律关系是发的实现的状态之一。 （二）法律关系是体现意志性的特种社会关系

1、法律关系及可能体现国家意志，也可能体现当事人意志，也可能同时体现二者；如果只体现其中之一话，那么必是国家意志。 2、承认法律关系的意志性，并不否认它的客观性。 （三）法律关系是特定主体之间的权利和义务关系。

法律关系实际上是用“应然的权利义务”规制“实然的权利义务”。所以法律都有使法律抽象的、一般的规定现实化的问题，都存在法律关系。因为任何法律规范如果不在现实生活中得到实现、不转化为法律关系的话，那么这一法律规范只不过是一纸空文。所以，从这一意义上来说，法律关系就是将抽象的权利义务现实化。 二、法律关系的种类

（一）调整性法律关系和保护性法律关系[重中之重]

二者的区别标准是：按照法律关系产生的依据（是合法行为还是违法行为）、执行的职能（执行法的调整性职能还是保护性职能）、实现法律规则的内容（是实现法律规则的行为模式的内容还是否定性后果的内容）不同划分。换句话说，区别某一法律关系是调整性的还是保护性的法律关系，从三个方面来判断：1、产生该法律关系的行为是否合法；2、该法律关系执行了何种法的职能；3、该法律关系实现的是法律规则逻辑结构中的哪一部分。

法律关系是法的实现的范畴。调整性法律关系是法的实现的正常形式，不需要适用法的制裁。保护性法律关系是法的实现的非正常形式。

如果上面的内容你仍然无法理解，那么记住以下的一个原则：

法律关系双方主体是平等的，没有制裁的情况是调整性法律关系；如民事法律关系，行政合同关系等。 法律关系双方主体是不平等的，有制裁的情况是保护性法律关系。如刑事法律关系。 [键入文字]

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（二）纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。P150 （三）单向、双向和多向法律关系

目前法学界公认的单向法律关系仅有一种——不附条件的赠与关系（见P150页所举案例）。由于这个特殊性，所以这一分类的内容掌握起来就简单了，因为单向法律关系只有一种，如果给出题目中不是不附条件的赠与关系那么只可能是双向的法律关系了。之所以这么说，是因为多向的法律关系可以分解成若干个双向或单向的法律关系。

所以从出题的技术和应试的技巧而言，只要记住这唯一的一个单向法律关系，这一分类的问题就解决了。 （四）第一性法律关系和第二性法律关系

这一部分内容较容易，而且在老师讲课的时候属于一两句话带过的问题，重要程度不高，所以只要一般了解就可以了。 第二节 法律关系的主体 一、法律关系主体的概念和种类

主体一定是特定的、具体的、没有一个法律关系的主体是所有的人。 法律关系主体的定义——参见P151

法律关系主体的分类——该内容较简单，且书中表述简洁明确，此不赘述。 二、法律关系主体构成的资格（权利能力和行为能力）[2006单选] 这两个概念属于必须掌握的内容P153

（一）权利能力和权利的区别：权利本身不包含义务，而权利能力则包括义务。无权利能力则无权利。有权利能力一定有法律权利，但不一定有现实权利。

（二）确定公民有无行为能力的标准有二：其一、能否认识自己行为的性质、意义和后果；其二，能否控制自己的行为并对自己的行为负责。

1、责任能力是行为能力在保护性法律关系中的特殊表现形式。 2、自然人的行为能力和法人的行为能力的区别P154 第三节法律关系的内容

一、法律关系主体的法律权利和法律义务

法律权利——指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。 法律义务——指法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。 二、法律关系主体的权利和义务与法律规范内容的权利和义务的区别：

1、前者属于“实然”的权利义务，因为法律关系是法的实现状态之一，所以法律关系的权利义务是现实化（现实化并不比然实现）的权利义务；后者属于“应然”的权利义务，并未现实化。

2、针对的主体不同，前者是特定的主体，后者是不特定的主体。 3、效力不同，前者不具有普遍的效力，后者具有普遍的效力。 三、权利行使和义务履行之界限

法律关系主体的权利行使有一个适度的范围和界限，超出这个限度就可能构成“越权”和“滥用权利”

“滥用权利”和狭义的违法行为的外延并不是等同的。滥用权利者本身是享有某项权利的主体，只是说他超出其权利的界限而行事。而违法行为者可能根本没有不享有任何合法权利而直接对其他人的合法权利进行干涉或侵害。也就是说滥用权利的制度设计关注的是权利享有者行使权利的范围，而违法行为的制度设计关注的是任何人都应当承担的不侵害他人合法权利的消极义务。

义务的限度具体体现在：（1）实际履行义务的主体资格的限制（2）时间的限制（3）利益的界限。其实这三种限制都是由法律规定的，也就是在法律设定义务之初已经将上述限度。 第四节 法律关系的客体

一、法律关系的客体的概念

法律关系的客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。该对象是某种利益的存在形式。关于法律关系的客体，舒、郑二位老师的观点有所不同，郑老师认为，法律关系的客体就是法律关系内容（权利义务）的客体。舒老师认为，法律关系的客体虽与权利的客体紧密联系但又有所不同：当权利客体处于一种交互行为（关系）中时，即变成法律关系的客体。 [键入文字]

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由于二位老师的观点有所不同，所以关于法律关系客体的概念这部分出题的可能性就大大降低，如果出题，按照惯例，只要是答了二人中任何一个的观点，均会给分。

二、法律关系客体的种类 （一）物

物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备的条件： 1、应得到法律的认可 2、应为人类所认识和控制 3、能够带来物质利益 4、须有独立性

有三种物不能成为私人法律关系的客体：

1、人类共有之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气 2、军事设施、武器 3、危害人类之物

（二）人身或者说人身利益 人身成为法律关系客体的条件： 1、活人的整个身体不能视为法律上之物

2、权利人对自己的人身不得进行违法或者有伤风化的活动 3、对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的范围 （三）精神产品：即物化的思维成果 （四）行为结果

行为结果是义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。分为两种：一是物化结果，即义务人的行为凝结与一定的物上；二是非物化结果，行为没有转化为一定的物化实体，例如。演员与观众的法律关系中，演员作为义务人其行为的结果就是非物化的，表现为一定的行为过程。 第五节 法律事实 一、概念

法律事实的概念——P159

条件有二：一是法律规范，二是法律事实，前者为法律依据，后者是直接的前提条件。 二、法律事实的种类

划分依据：是否以人们的意志为转移。 法律事实包括：法律事件和法律行为

法律事件是具有法律关联性的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。[法律事件在理解上的难度不大，复习只需要注意教材中所举的例子即可] 法律行为见第七章第一节。注意将法理学中的法律行为和民法学中的法律行为相区别。

违法行为是不是法律行为？答：是。法理学中的法律行为概念中的前置定语 “法律”不是具有价值判断意义的褒义词，而判断一行为是否属于法律行为就是看它是否能够引起法律关系的形成、变更或消灭。 复杂情况：

1、一种法律事实却引起多种法律事实关系的变动（产生、变更、消灭），如杀人行为是单个法律事实却可能引起多种法律关系发生。

2、法律事实构成（苏联法学家创造的概念）：由两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。婚姻法律关系形成必须具有两个条件：（1）有适婚条件的主体去申请登记婚姻，（2）婚姻管理机关的登记行为。 第九章 法律责任与法律制裁 第一节 法律责任的概念 一、法律责任的含义 [键入文字]

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法律责任是法理学的基本概念，但不是初始概念，责任是从权利和义务派生出来的概念。法律责任的概念应当熟记——P162第二种含义，出题人上课驳斥了责任是义务的观点，认为那是不准确的使用责任。在概念中要注意：“不利后果”是什么不利后果？其实法律责任就是法律规则中法律后果中的不利后果。（1999年法理学综合课名词解释）产生法律责任的原因有三： （一）违法行为； （二）违约行为； （三）法律规定。

责任是义务吗？义务是责任的前提条件。法律规则的逻辑结构为 假定条件+行为模式+法律后果 ↓ ↓ 义务 → 责任

1、责任和义务分属于法律规则的不同领域

2、责任是以义务规定为前提的，不承担义务的人不可能承担责任

3、责任和义务是相互关联的，在义务被违反的情况下存在责任。责任是以无人在没有遵守行为模式中的义务而应承担的不利法律后果。

二、法律责任的特点

（一）承担法律责任的最终依据是法律。

其实上述产生法律责任的三种原因都可以归结为广义的“违法”行为。违约行为最终承担责任依据是合同法，无过错责任的应用是直接出于法律的规定，尽管行为人无过错，但出于社会整体利益衡量的考虑而使其承担责任。 （二）法律责任具有国家强制性

这点教材归纳的较为勉强，这其实把法律责任的特点等同于法律的特点（关于法律的国家强制性可以参见第一章核心笔记内容）。其实法律国家强制性正是通过法律责任来彰显的。 第二节 法律责任的分类与竞合 一、法律责任的分类 一般性了解，掌握分类标准

★考法：法律责任的种类包括（ ）

A、刑事责任 B、民事责任 C、行政责任 D、国家赔偿责任/违宪责任 二、法律责任的竞合

概念（P167）熟练掌握（2001年曾经在法理学专业试题中出现过名词解释） 区分责任聚合和责任竞合？

掌握责任竞合与规范竞合的关系。责任竞合实质上是规范竞合的表现形态，责任是以规范为载体的。 第三节 法律责任的归结与免除

法律责任的归结，简称规责，是指针对违法行为、违约行为或法律规定而产生的法律责任，进行判断、确认、追究以及免除等活动。

一、一般法律责任的构成

⊙特别提示：一定要注意教材当中阐述责任构成是行为人承担过错责任时的情况，而并非所有法律责任的构成要件。 一般法律责任的构成要件为：（一）违法行为（二）损害事实（三）因果关系（四）过错

无过错责任的构成要件则不以过错为要件。教材当中认为法律特别规定是无过错责任的构成要件，这一点是和我们掌握的民法通说理论是矛盾的，因为过错责任的归结也是有法律规定作为基础的。通常认为无过错责任的构成要件为三个：违法行为、损害事实、因果关系。 二、法律责任的归结原则

复习这部分内容要注意逆向思维：确立这些原则的原因何在？规则原则的确立，是人类法制文明的象征，这些原则都遏制一些旧时代的“恶”行的作用。这点要注意把握。可能嵌入案例分析。

（一）责任法定原则——确立依法原则，排除人为擅断。典型体现为刑法中的“罪行法定主义” [键入文字]

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（二）因果联系原则 要注意直接因果关系和间接因果关系在归责时的考量。例如A欲伤害B，B在奔跑过程中被C所驾车撞死，A对B的死亡要承担责任吗？应当承担，A对B的死亡存在间接因果关系，C对B的死亡是直接因果关系 （三）责任相称原则——法律责任与违法行为性质、结果和主观心理状态相适应。 （四）责任自负原则——“从身份到契约”运动的体现。反对株连和因身份而归责。 三、免责及条件

注意私法和公法免责条件的不同。

司法上的免责条件有法定免责条件与意定的免责条件。

法定的免责条件包括：（1）时效免责（2）人道主义免责（3）不可抗力、正当防卫和紧急避险免责。

注意：关于正当防卫和紧急避险属于免责条件，这是值得商榷的，正当防卫和紧急避险都是合法行为，不存在免责问题。所以这里要分清免责和无责的区别，免责的前提条件是有承担法律责任的行为出现，但无责任的行为根本没有承担法律责任这样的状态出现。现举例说明图示如下：

免责条件

违法行为——→法律责任————→免除责任 ∣合法行为————→无责

（无责任状态） （正当防卫） （无责任状态）

免责图示 无责图示

意定的免责条件包括：（1）自愿协议 （2）受害人放弃 （3）有效补救 公法的免责条件见教材P172

⊙特别提示：从考试角度，考生按照《法理学》P66掌握即可 第四节法律制裁

可能出题点：法律责任和法律制裁的不同。见P173（考生熟记）[2003年选择（民法专业的法理卷）] 二、法律制裁的种类（2001年曾经在专业课中出过简答题，2003年出过小题） （一）民事制裁

一定要搞清楚是“谁”对“谁”进行制裁。舒国滢教授课堂案例：甲和乙是邻居，甲在翻盖房屋时房屋的一端占了乙的宅基地，当时乙不在家，后乙回来后发现此事，与甲协商解决，甲态度消极。乙将甲告到法院，甲在收到法院送达的起诉状副本后立即将房屋进行了重修，将占用乙宅基地的部分恢复原状，问乙在收到起诉书副本之后的行为属于民事制裁的内容吗？为什么？ 答：不是。法律制裁的一方是国家机关，另一方是违法者。在本案中，法院并没有判决令其恢复原状。而是甲自己主动的行为，故不是民事制裁。通常所说的民法通则的十大类责任，只有在人民法院令责任主体承担时才能称之为民事制裁。 （二）刑事制裁 （三）行政制裁 （四）违宪制裁 第十章 立法

第一节 立法与立法体制 一、立法的含义和特征 1、狭义的概念与广义的概念。

国家权力机关依照法定职权和程序制定规范性法律文件的活动，其中包括中央权力机关和地方权力机关两大部分。 2、立法包括发的创制和立法认可，包括对法的补充、修改和废止。P182 立法认可的例子 二、立法体制（每年必考） （一）立法体制的含义

理解立法体制的概念，了解立法体制有一元、二元多元之划分，知道并理解一个国家的立法体制和一个国家的国家性质、国家结构形式密不可分，和国家的大小、历史传统的差异密切相关，结合我国的立法体制与联邦制国家的立法体制进行对比的理解。 （二）我国现行立法体制

我国的立法体制：一元二级多层次分支 [键入文字]

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