现代型民事诉讼的结构和功能(2)

法院调查证据，申请书须载明“申请调查的证据”及其所要证明的“待证事实”，且都要求具备“重要性”及“具体性”两个要件，即申请人一方面表明申请调查的证据如此重要，以至于其证明的待证事实是一个可能影响诉讼结果的重要事实，另一方面必须就“待证事实”作详细具体的描述，且必须详细说明所要申请调查的证据的具体内容。为此，申请调查证据的当事人必须在申请之前

就对该证据的存在及内容有清楚具体的认识，对于申请人本来就不知道的证据之收集或发现来说就无能为力了。故传统型诉讼中法院调查证据程序的功能仅在于使当事人知悉的证据内容通过此程序让法院得知而已。

事实证据资料的收集、提出责任的这种水平分配，对原告课予了非常严格的主张责任，如果适用于现代型诉讼中，就有可能出现大多数受害者的权益难以得到保护的局面，有违实质正义。为此，现代型诉讼发展出了一套不同于传统民事诉讼的制度设置，主

要包括：（1）鉴于当事人双方的非互换性，现代型诉讼一方面缓和了原告受害人的主张责任，同时又进一步强化被告加害方的主张责任。原告主张责任的缓和是通过主张责任“具体化”要件的缓和实现的，原告主张某一积极事实后，被告不能像在传统民事诉讼中那样针对原告的请求原因作出“单纯否认”即可，而是依据当事人的完全陈述义务要求被告的否认须附具理由，否则作为拟制自认处理。[4]（2）强化当事人的证据收集权，建立情报与证据收集先行程序。在现代型诉讼中，普遍存在着证据在当事人双方或第三人间分布不均衡的结构性问题，以及受害人因欠缺证据收集权所面临的举证困难。英美法系国家通过Discovery制度使当事人

回复到实质的武器平等地位，并确保当事人就争议案件的证据资料有公平接近、使用的途径；德国、日本等大陆法系国家则通过课予诉讼当事人的“真实完全义务”或法官的“阐明权/阐明义务”来补救当事人对于持有证据的对方当事人或第三人无直接收集证据权的缺陷。在确立了当事人的直接取证权后，通过设置证据收集先行程序，从而使双方当事人的主张得以具体化。这是一种从正面补足现代型诉讼当事人完成主张责任和提供证据责任之手段的制度安排，其正当性基础来源于民事诉讼观念的改变，即由过去“自由主义诉讼观”发展到“社会的诉讼观”。在自由主义民事诉讼下，民事诉讼仅解决私人间的财产纷争，双方当事人当然必须

提出对自己有利的事实证据，而且，其各自也仅负有提出于己有利的事实证据的责任，并不负有提出有利于对方当事人的事实证据的责任。在私法自治原则下，掌握对自己不利事实证据的当事人，当然有权选择不提出该事实证据，因此，隐匿不利于自己的事实证据而获得胜诉判决是完全正当合法的。而在社会的诉讼观下，民事诉讼不应被视为双方当事人间的竞赛，诉讼应追求实质公平正义的实现，诉讼结果不应取决于证据资料的分布或当事人对其掌握的程度，不能因一方当事人隐匿有利于自己的事实证据而取得胜诉判决。（3）通过适用证明责任倒置{8}、降低诉讼证明标准、大胆运用表见证明[5]等缓和证明责任的替代方案，来试图解决负

证明责任的权利人证明困难的问题，从而达成救济受害人实体法上权利的功能。

（二）法院和法官的积极角色

传统型民事诉讼是建立在辩论主义基础之上的，辩论主义也是事实证据资料收集提出责任在法院与当事人之间进行垂直分配的

依据。辩论主义真正表达了当事人在诉讼中的主体地位，体现了近代自由主义的法理念，始终居于传统民事诉讼的根本支柱的重要

地位。日本学者兼子一指出，辩论主义的内容主要有三项{9}（P．71—72）：（1）判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实（也称主要事实），只要在当事人的辩论中没有出现，法院不得以它作为基础作出裁判。（2）法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实（自认及拟制自认），不仅没有必要以证据加以确认，而且也不允许法

院作出与此相反的认定。（3）认定所争事实的证据资料，也必须是从当事人提出的证据方法中获得的，不允许法院依职权调查证据。由辩论主义的内容可以看出，辩论主义的作用是一维的且是单向的，且作用力是由当事人指向法官，强调法官的被动性、受约束性，从而构筑了法官中立的司法形象。在现代型诉讼中，如果继续一味地恪守辩论主义的单向作用，不注意法官的积极作用，就会产生种种缺陷，阻碍真实的发现和权利的保护。

一方面，辩论主义不仅无法克服现代型诉讼当事人本来的不平等，而且还可能强化这种不平等。“自由主义的民事诉讼作为（被假定的）平等主体之间的竞争规则虚构了当事人机会平等和武器平等，而没有关注这些实际上是否能够实现。??法律所创设的单纯的形式上的平等不仅没有根除不正义、不自由、不人道和不平等，相反却在一定条件下增加了这些现象。”{10}（P．86—88）对于不精通法律而又无人指点的当事人，特别是在对方有律师代理而己方实行本人诉讼的经济上弱者而言，法律赋予他的诉讼权利可能成为“一个很容易伤害到其自身的武器。因为当事人不知道如何使用这些武器，所以当他希望运用这些武器成功地反驳对手时

就常常会伤害到自己。”[6]所以，现代型诉讼中法官如果处于消极中立地位，做出中立裁判，就会以形式公正牺牲了实体正义，最终使民事诉讼演变成弱肉强食的世界，使辩论主义蜕变成“诉讼达尔文主义”。另一方面，传统辩论主义还易造成诉讼的拖延，诉讼效率不高，司法资源不能得到有效利用。于是大陆法系国家大都规定了法官阐明权，法官从事实、证据和法律方面对当事人进行阐明，促使当事人为正确而完整的事实陈述，促使其提出有益的申请；在事实陈述不清楚或者无说服力的情况下，法官必须谋求使事实得到证实，并澄清矛盾；法官应当向当事人指示有错误的或不完善的证据申请；法官还要更多地公开其法律观点，并向当事

人指出其明显疏忽了或者认为不重要的法律观点并且给予其发表意见的机会。法官通过行使阐明权来发挥其积极能动性的作用，但这绝不是职权主义的复归。这样，法官的角色就超出了上述辩论主义的范畴，有学者称之为“协同主义”。[7]协同主义已抛弃了辩论主义下法官所恪守的不干预，是完全不同于辩论主义的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、当事人三方的协同关系，法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话而非当事人的陈述在诉讼中占据了核心地位{10}（P．371）。

在德国，有关协同精神的立法早在1877年《德国民事诉讼法》就作出了规定，只不过近年来才采用“协同主义”的观察视角。以后经过不断的修订和完善，终于形成了今天的《德国民事诉讼法》中完备的法官阐明权、真实义务、讨论义务、法官的调查取证等规定。协同主义也逐步得到其他国家的认同，就连一直坚持法官应当在争议双方之间保持消极地位的对抗制的英国，在其1998年新民事诉讼法第一部分将“法院与当事人必须共同合作以便实现公正、公平和节约的诉讼目标”规定为最高原则。法官的任务现在变成了“积极地管理案件”，如在重要的程序中召开案件管理会议，共同讨论诉讼的进展、需要澄清的事实问题、法律问题和费

用问题以及采用替代式纠纷解决方式的可能性。法官应当致力于与当事人共同合作，这被解释为法官众多任务中的第一位的任务

{11}（P．449—450）。在美国，有关“管理型法官”的讨论和实践直接触及到了传统的对抗制诉讼模式下高高在上、倍受尊敬、享有崇高权威而无需取悦当事人的法官形象与干预和影响诉讼程序而可能不受当事人一方欢迎的管理型法官之间的角色冲突，由此出现了与“管理型法官”相适应的新诉讼模式的期待。[8]这也是一种类似于协同主义的新观念。

民事诉讼构造的发展变化，是与近现代民法的变迁相契合的。民事实体法由近代发展到现代，其理论基础和价值取向发生了重大变化，对此，梁慧星先生有精辟分析{12}（P．233—246）。他认为，近代民法（即19世纪的定型化民法）的一整套概念、原则、制度和思想体系是建立在民事主体的平等性和市场交易的互换性基础之上的；近代民法的理念是追求形式正义，并以形式正义来确立近代民法的模式，如规定抽象的人格、私权绝对、私法自治和自己责任。在价值取向上，近代民法着重于法的安定性，要求对于

同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果{13}（P．286—287）。现代民法已经丧失了近代民法的平等性和互换性，出现了严重的两极分化和对立，此即企业主与劳动者、生产者与消费者的对立。由此导致民法的理念由形式正义转向实质正义，并以实质正义确定现代民法模式，如具体人格的分化、对私法自治或契约自由的限制、社会责任。现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件的社会妥当性。法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法于此情形常牺

牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分化、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济条件，考虑双方当事人的利益关系，试图作出在当时一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性。这样一来，势必要变更法律规定，或者对于同一类型案件因时间、地点等条件的不同，而作出不同的判决，即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。

三、现代型民事诉讼的功能

现代型诉讼不仅改造了传统民事诉讼制度和原理，并且在实践中超越了最初的制度设计和立法初衷，发展为一种具有全新理念和功能的新型诉讼制度。从各国的情况看，现代型诉讼的出现和壮大，给民事诉讼的形式、特性和功能带来巨大的变化，这种状况被比较法学者认为是民事诉讼今后最主要的发展。在现代型诉讼中，纠纷当事人往往直接将维护社会公共利益作为诉讼理由，引发

全社会对这类案件的强烈关注，法院通过对这些案件中的法律问题和事实问题做出裁判，可以直接促进司法对于涉及重要社会利益的问题的介入，发挥法院在发现规则、确立原则和参与利益分配协调中的社会功能，并使法律原则具体化。如判决格式合同中是否存在“霸王条款”、显失公平，判断建设规划中是否存在环境危害等，从而使司法的功能从事后救济向确立规则和实现预防危害发生的调整性功能延伸{6}（P．54）。

（一）预防和救济功能

“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施。”{14}（P．882—883）与现代民法追求实质正义的价值取向相一致，现代型诉讼抛弃了传统民事诉讼可能带来的“口惠而实不至”的弊

端，为现代型纠纷的预防和解决提供了新的思路。现代型诉讼不仅具有不同于传统民事诉讼的事后救济功能，更重要的是其独有的纠纷和损害的预防机能。

现代型诉讼中，原告对被告的实质性请求内容，有时不仅是损害赔偿，还包括预防性禁止，或者将两者合并提出，这两项请求都涉及到评价被告方活动之公共意义的问题。以前绝大多数的现代型诉讼都属于损害赔偿诉讼，近年来预防性禁令诉讼呈不断上升

趋势。前者通过向人数众多的受害人支付巨额赔偿金（惩罚性赔偿、制裁性赔偿），给原告以经济性刺激和资助律师费用等作用，来发挥抑制损害的功能；后者是为了防止将来的侵害，而对具有广泛影响的被告行为提出的停止请求，非常明显地体现出预防侵害的诉讼动机。德国汉堡大学H·盖茨（Hein Kotz）教授在描述现代型诉讼时指出：“原告不仅主张自己的利益（多数的场合是很小的权利），而且还尝试排除与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益的侵害（但从整体来看，或许并不是那么广泛的侵害），这是该诉讼的特点所在。换言之，这种诉讼的对象不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷，而是针对某种公共政策

的存在方式的不服。”{15}（P．66）

损害赔偿通常被认为一种事后救济方式，但美国的惩罚性赔偿（制裁性赔偿）法理则内含着对违法行为的抑制功能的最直接认可。因而，在承认惩罚性赔偿的法律文化中，损害赔偿诉讼也发挥了制裁违法者或防止违法行为的作用。但是在德国这样一个“规范出发型”的诉讼文化中，损害赔偿制度应以填补受害人的损害为重点，与刑事制裁不同，惩罚性赔偿被拒绝引人德国。不仅如此，

惩罚性赔偿如果离开了陪审团制度和联邦制多元化管辖权的存在，也难以发挥其预防性功能。所以，德国非常重视具有公益性社会功能的团体诉讼。团体诉讼主要表现为停止侵害或撤销之诉，而非损害赔偿之诉，其主要功能是制止违法和预防保护。团体诉讼一般以实体法上的不作为请求权为基础，通过消费者团体、经营利益促进团体、环境保护组织等适格的团体提起“不作为之诉”起到预防违法行为发生的作用。鉴于预防性禁令之诉在原告请求的内容上都具有面向将来的特点，而且事关被告加害人行为的直接调整，能够最有效地发挥现代型诉讼的预防功能，加之惩罚性赔偿的合法性、正当性在不少国家倍受争议，而且现代型诉讼中原告起诉的

主要动机并不是为了在财产上得到对过去所受侵害的赔偿，而是意图使规范构造能够在将来发生转换，因此，在司法救济法领域出现了由损害赔偿转向预防性禁令的口号。

（二）协商参与功能

现代型诉讼可以为争议双方提供协商的平台。通过提起诉讼促使此前陷于僵局的当事人间的交涉、协商，这是现代型诉讼的机

能之一。有时候只有提起诉讼才能迫使国家或大企业坐到能够对等地展开交涉的谈判桌前，也有以此设置当事人之间进行持续协商的平台的情况。让对方坐到谈判桌前，并使其做出应答，从而使当事人之间的和解得以实现，这也是现代型诉讼的机能之一。在这一过程中，对方也可能提出本方过去无法获得的资料，并明确其意图{2}。

现代型诉讼之所以可以生成，媒体的舆论报道、诉讼支援团体的活动、学者的理论化分析评价等不可或缺，尤其是律师团体的积极参与功不可没。现代型诉讼中总是有相当数量的律师辅助原告团，并作为诉讼和市民运动的核心开展活动。日本的律师之中，有一些能够在一定程度上不计个人得失地参与对弱者的人权救济的人权派律师，有时候，他们几乎是无偿地参加辩护活动。在烟草病等诉讼中，律师团体甚至公开募集愿意成为诉讼原告的人，并成功起诉；而在对中国人和韩国人的战后补偿诉讼中，有很多高龄

的原告是由律师找到，并由律师负担全部辩护费用进而展开诉讼活动的{2}。

现代型诉讼具有凸显社会问题的机能。针对争议的问题，引起社会的关心和议论，唤起社会的舆论，这是现代型诉讼能够在诉外发挥实际影响力的根本理由。也正是因为具有这样的机能，才使原告在可能没有希望胜诉的情况下，依然做出起诉的决定。包括公益诉讼在内的现代型诉讼，当前已成为一个符号、一种大众性的话语机制，通过它可以改变公共讨论的主题，给予缺乏权利保护

手段的人以关注和声音，提出新的改革目标。对于那些被边缘化的群体而言，现代型诉讼有时是进人政治生活的惟一或者最不昂贵的人口，为他们参与社会治理提供了合法的途径。[9]共享的诉讼活动、原告集团的暂时团结，有助于形成一种公共目的的意识，并激发彼此的信赖与合作。因此，现代型诉讼可以为原本缺乏政治力量的群体赋予政治力量，它也通过将从前被忽视或排斥的利益包含于一个更广泛的社会议题之中而给予这些群体以合法性。可以说，现代型诉讼是一种特殊的程序装置，具有诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题的特殊性质和作用，可以分散或缓解纠纷对政治及社会体系的正统性带来的重大冲击，

从而发挥出维持政治及社会体系的再生产的“平衡器”功能{16}（P．38—39）。在西方现代社会，每个重大的社会变革和社会进步，都与现代型诉讼息息相关。

（三）权利生成和政策形成功能

大陆法系传统型民事诉讼奠基于三权分立的政治体制中，司法的功能、权威一般顺服于立法权之下。相对于法院司法权而言，由立法机关代表的议会民主仍然具有最高的权威性。在面临重大的利益纷争和社会政策时，惟有立法机关具有作出决策的正当性和权威性。法院的任务是严格适用立法机关制定的法律，不得僭越立法机关的权限而进行司法立法，立法机关对司法权的行使也保持着一定程度的警惕和戒备。尽管20世纪后半期以后，多数国家的司法权限已经有了明显的扩大，但是多数并不鼓励司法权的过度扩张和司法能动主义（judicial activism）{6}（P．104），也不认为普通法院有能力完成决策的使命。即便在美国这样一个允许

“在宪法案件中由法院行使‘立法’权”{17}（P． 51）的普通法系国家，也存在着司法能动主义与司法克制（judicial restraint）

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