新民事诉讼法解释中的若干证据问题(4)

专家辅助人在实践中经常被错误理解为专家证人，但事实上二者性质上并不相同。专家证人与专家辅助人具有表面上的相似性，但二者的功能存在实质性差别。专家辅助人在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门性问题的提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。其功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，他并不具有法官的“专业助手”的功能。

而专家证人的功能则是双重的。他在诉讼中，既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。英国民事诉讼规则35.3将专家证人的职责明确为“（1）专家的职责是就其专业知识范围内的事项为法庭提供帮助；（2）这种职责优先于其对聘请他或相他支付报酬的人的责任”。专家证人的这种功能与大陆法上鉴定人的功能非常接近。

专家证人与这种功能上的差异，决定了专家辅助人的性质和诉讼地位不是专家证人。其一，由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事实审理者对专业问题做出决定的功能，如果我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法国家的做法确立了鉴定制度的同时，再设臵专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑。其二，英美法系国家的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然归属于证人范畴。然而根据《民事诉讼法》和《证据规定》，我国并不允许证人表达意见证言，证人

只能进行“体验性”陈述。这种对证人的要求显然与本条关于专家辅助人的要求是不相容的。因此，将专家辅助人理解为专家证人的观点是不正确的，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上的不统一”，[18]也势必影响该项规定在审判实践中适用的效果。

专家辅助人与日本民事诉讼法上的诉讼辅助人非常相似。在日本民事诉讼法上，诉讼辅助人是指“随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出庭，进行口头陈述的人”。[19]诉讼辅助人只是法庭审理过程中的“附加人员”，他不能在法庭审理之外从事有关的诉讼行为。[20]对于诉讼辅助人的资格，法律通常没有特别的限制，但一个人能否成为诉讼辅助人，仍需法庭的许可。[21]而“随着纠纷中专业化、技术化因素的增多，对于一些事项，即使是一些具有律师身份的诉讼代理人，也不具备这种专业知识，因此让这种问题的专家及技术者成为当事人或诉讼代理人的助手就显得极为必要。有鉴于此，近来也有观点倡导应当积极灵活地运用辅助人制度”。[22]从民事诉讼法第七十九条规定，结合《证据规定》第六十一条的内容来看，将专家辅助人理解为诉讼辅助人是恰当的，符合立法和司法解释的本意和“有专门知识的人”的特点。

2、专家辅助人的功能

英美法系国家基于诉讼中贯彻“武器平等”的原则，由当事人聘请的专家证人就有关专业性问题进行作证，通过双方当事人或者代理人对专家证人的交叉询问，有利于事实审理者保持中立的立场，平衡双方的意见做出裁决。这种做法充分反映出英美法对当事人主义诉讼

理念的推崇。然而，英美法上的专家证人制度存在无法回避的缺陷，即专家证人的“党派性”（Partisan）。而大陆法国家的鉴定人制度，由于鉴定人是法庭所任命的专家，独立于双方当事人，因而能够更好地体现公正、中立和客观的立场，有效地克服专家证人制度的“党派性”的缺陷。[23]但由于当事人在专业问题上的证据手段不如英美法系国家发达，导致法官在许多案件的事实审理中过多地依赖鉴定人，事实上是鉴定人而非法官在决定案件事实。在某种程度上，鉴定人作用的过度发挥削弱了法官的独立性。

相比较而言，专家辅助人制度与鉴定制度相结合的双层的专家证据制度，能够有效地克服专家证人制度和鉴定人制度的不足，一方面，这种“双层”专家证据制度以鉴定制度为基础和主干，能够保持鉴定制度的优势，充分体现专家（鉴定人）在专业问题上的中立立场，有效地消除专家证人制度中的“党派性”因素；另一方面，作为鉴定制度补充的专家辅助人制度为当事人提供了鉴定制度之外的充足的证据手段，从而对鉴定人的行为和作用形成有效的制约，防止鉴定人过度介入诉讼而成为实际的事实审理者，有利于法官综合各方面的因素对诉讼中的专业问题做出更客观的判断。这种制度的确立，既是民事审判实践经验的总结，也是对法治发达国家制度和规则批判继受的成果，体现了立法机关对源于审判实践的智慧和创新精神的认可和尊重。

根据新民事诉讼法解释的规定，其一，专家辅助人出庭需要由当事人在举证期限届满前提出申请，人数为一至二人，与《证据规定》的内容基本一致。其二，专家辅助人在诉讼中的活动是围绕专门性问

题展开的，包括对鉴定意见的质证、对专门性问题发表意见等。其三，专家辅助人作为当事人的诉讼辅助人，其在法庭上的活动视为当事人的活动，故其对专门性问题进行的陈述视为当事人的陈述，对专家辅助人的询问可以适用对当事人本人的询问规则。其四，诉讼辅助人的功能是辅助当事人诉讼，因当事人申请而出席法庭审理，故其出庭的费用不属于诉讼费用的范畴，应当由申请的当事人负担。 [1]宋春雨：最高人民法院民一庭审判员，法学博士。

[2]张永泉著：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年10月第一版，第160页。

[3]【德】汉斯.普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第22-23页。

[4]【德】莱奥.罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第2页。

[5]毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003年版，第6页。

[6]最高人民法院民一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版第23页。

[7]毕玉谦主编：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第373页。 [8]毕玉谦主编：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第373页。 [9]韩象乾主编：《民事证据理论新探索》，中国人民公安大学出版社2006年版，第386-387页。

[10]【德】汉斯.普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第108-109页。

[11]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第201-203页。

[12]张卫平主编：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003年版，第217页。

[13]萨仁：《论优势证据证明标准》，载《法律适用》2002年第6期。

[14]姜世明：《民事证据法实例研习（一）》，（台湾）新学林出版股份有限公司，2008年第2版，第46-47页。

[15]李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，载《法学评论》2002年第6期。

[16]【日】三月章著：《日本民事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1997年版，第470页。

[17]姜世明著：《民事诉讼法（下册）》，新学林出版股份有限公司2013年版，第179页。

[18]常廷彬：《试论民事诉讼中的专家证人》，载《青岛大学学报（社会科学版）》，2002年第4期，第64页。

[19]【日】中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译常怡审校，法律出版社2001年4月第1版，第72页。 [20]【日】高桥宏志著：《民事诉讼法----制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年10月第1版，第201页。

[21]【日】中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译常怡审校，法律出版社2001年4月第1版，第72页。 [22]【日】高桥宏志著：《民事诉讼法----制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年10月第1版，第201页。 [23]张永泉：《论民事鉴定制度》，《法学研究》2000年第5期，第119页。

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