金融不良债权尽职调查法律操作指引(2)

合同如已经明确约定保证期间，则从约定认定保证期间，保证期间约定不明或没有约定保证期间，则根据法定保证期间认定，约定不明的认定为两年保证期间；没有约定的认定为六个月。在一般保证的情况下，根据《担保法》之规定，只有在债权银行在法定或约定的保证期间内对主债务人提起诉讼或仲裁，才产生对保证人主张权利的效果，此后保证期间适用诉讼时效制度的规定，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效也中断；连带保证责任的保证期间则具有独立的时效利益，债权人只有在保证期间内单独向保证人主张权利（不限于诉讼或仲裁），才产生保证期间向诉讼时效的转化。上述一般保证及连带保证，如债权人未依法在保证期间内主张权利，则保证人免责。 （3）保证期间届满后，保证人在债权人发出的催收通知上签字盖章的行为，根据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知上签字问题的批复》之规定，该行为不应认定为保证人继续承担保证责任，保证人免责，除非催款通知上有保证人明确表示愿意继续承担保证责任。

（4）为已经到期的债务提供保证的，保证期间如何计算存在争议，一些地方高级法院认定保证期间自保证合同生效之日计算，而最高法院的判例则认定该形式上的保证属于新的债权债务关系，不产生保证期间起算问题，应直接计算诉讼时效。在此情形下，应采取审慎原则以认定是否逾越保证期间或诉讼时效。

3．关于涉诉债权的相关除斥期间 审查拟转让债权的涉诉项目中，相关除斥期间是否已经逾越而造成债权实体灭失的情形：

（1）主债权及/或担保债权一审败诉，而债权人未在法定上诉期内上诉的；

（2）已经取得强制执行依据生效法律文书（如判决书、裁定书、调解书、和解协议、仲裁裁决书、支付令等），而债权人未在法定申请执行期限内申请执行的； （3）债务人、担保人破产，债权人未根据破产公告规定的期限向管辖法院申报债权的主债务人破产终结后六个月内，债权人未向保证人主张权利的。 （五）担保债权相关问题及瑕疵认定 1．关于抵押担保

（1）以土地、地上定着物、房地产、林木、车辆、航空器、企业设备或企业其他动产抵押的，该抵押行为发生在担保法生效之前的，如未履行登记手续，该抵押仍得有效，但不得对抗第三人。 （2）担保法生效后以上述财产设定抵押的，必须依法办理抵押登记手续，否则抵押不生效，也不得对抗第三人。

（3）当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

（4）担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，仍可得到法律保护。 （5）以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。 （6）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，

以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，可以认定抵押有效。

（7）抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不 一致的，以登记记载的内容为准。

（8）抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人。

（9）当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。 （10）审查最高额抵押的主债务的决算期是否已经届满，如未届满则拟转让的债权行为的效力或抵押是否及于主债权则存在不确定性。

（11）审查抵押物（质押物）是否存在第三方优先权或同等顺序的优先受偿权，例如合同法第286条规定的建设工程承包价款优先受偿权（如建设工程竣工于合同法生效前，则工程承包商不享有该等权利）、已经支付了价款的购房人等。 （12）审查抵押物上是否存在租赁关系、抵押物为土地使用权的情形下是否存在闲置期间较长而面临被政府无偿收回的风险、抵押物土地出让金是否足额缴付、抵押物是否被法院或公安机关民事查封或刑事扣押等。 2．关于质押担保

（1）以有限公司的股权质押的，应审查质押行为是否经过其他股东的同意，是否记载于股东名册，是否取得了出质人的出资证明书。

（2）债务人或第三人以上市公司的股票出质的，审查合同双方是否在证券登记机构依法办理了股份出质登记。

（3）对于债务人或第三人以汇/本/支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，审查债权人是否取得相应的权利凭证。

（4）债务人或第三人以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质、或出口退税专用帐户出质的，依法应受法律保护。 3．关于保证担保

（1）审查借新还旧贷款中，最近的两次贷款的保证人是否系同一保证人；如不是同一保证人，则审查新的保证人对借新还旧的事实是否知悉，如主合同中是否载明贷款用途为借新还旧等，如无证据表明保证人为同一人或保证人知悉借新还旧的事实，则保证人免责。 （2）审查最高额保证的主合同的决算期是否届满，如未届满发生债权转让的，则各个具体之债的转让认定为合法有效，但保证人是否应承担保证责任存在疑问。

（3）审查贷款担保中既有第三人提供的物的担保，又有保证担保的，债权人是否已经放弃物的担保或怠于行使担保物权致使担保物的价值减少或者毁损、灭失，保证人在债权人放弃物的担保价值的范围内免除责任。

（4）审查保证合同是否属于保证保险，而无保险人同 意债权银行转让贷款的文件。

（5）审查国家机关作为保证人的情形下，被担保的债权是否属于外国政府或国际经济组织贷款进行的转贷款。

（6）审查贷款担保是否属于国家机关或企业的外汇额度担保，以及外汇额度担保的发生期间，外汇额度担保在规定期间内进行的，其担保有效，并应按照一定的比例换算确定担保人应予以承担的保证责任.

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