解读新破产法第20条、第21条(2)

并未就破产法创设的上述诉讼类型确定由哪一审判庭处理。因此，最高院上述通知可能仍然无法解决问题。对此我们认为，新破产法关于其他争议处理程序应与破产程序相互独立的原则首先表明，破产合议庭并非处理上述诉讼的当然之选；而对具体由哪一个审判庭处理的问题上，则存在一个法院组织架构的未来发展问题。如果考虑专设破产审判庭或专业法院的话，将破产法中的特殊诉讼类型归集于破产审判庭或破产法院审理，是理所当然的安排；否则，也可以将上述诉讼类型按照基础法律关系的性质再作分类，确定由哪一个审判庭审理。 3、后发争议能否通过仲裁程序解决

破产申请受理后，破产企业或合同相对方能否依据之前订立的仲裁条款申请仲裁？更进一步的问题是，在破产申请受理后，是否允许管理人与合同相对方在破产程序中就争议的解决协议选择仲裁处理？

我们认为，破产法第 21条规定破产法院集中管辖的争议类型是民事诉讼，并未限定利害关系人以其他合法方式解决争议。因此，仅从该规定的内容来理解，在破产法没有特别规定的情况下，应允许争议双方根据仲裁约定处理后发争议。但我们注意到，破产法第58条对于破产债权的异议程序作出了特别规定。根据该规定，对于债权表上记载的、经管理人审查的债权存在异议时，利害关系人应向破产法院提起债权异议诉讼。而破产法第48条的规定更能反映破产程序对仲裁问题的影响。根据该条规定，对于属于破产债权之一的、且在正常情况下需由仲裁前置程序来解决争议的劳动债权问题，职工存在异议时可直接向法院提起诉讼。由此，对破产申请受理后存在仲裁条款的合同发生争议的，仲裁条款的适用范围可作如下界定：即，有效仲裁条款原则上约束当事人应将争议提交仲裁机构，但利害关系人对债权表记载债权存在异议而形成争议的情形除外。

对于后一个问题，则涉及管理人执行职责的权限范围中是否包括对纠纷解决方式进行选择的问题。对此我们认为，从理论上来讲，作为相互独立的两种纠纷解决方式，仲裁与诉讼在法律上的地位是平等的，并不存在优劣之分，管理人在尽到注意、忠实义务的前提下对任一争议解决程序的选择，均是其职权正当行使的方式。因此，不能限制管理人与相对方合意选择仲裁程序解决纠纷。但是，基于破产法明确规定对债权存在异议、管理人撤销债务人不当财产处分行为、债权人要求行使取回权、抵销权和别除权等时，应以诉讼方式提出。因此，可以合意选择仲裁的范围存在着破产法其他相关规定的限制，主要适用情形将是管理人催讨对外合同债权的场合。同时，由于仲裁程序简单且一裁终局的特性，其程序保障的功能显然弱于诉讼方式。因此，从保障破产债权人权益的角度出发，我们认为对于涉及财产标的大、或者对破产企业利益影响较大的后发争议，在管理人选择进行仲裁前，可以考虑设置相应的报告核准程序，报债权人会议或债权人委员会同意，未设债权人委员会且召开债权人会议成本太高时，可考虑报请破产合议庭同意。

4、 破产法集中管辖规定是否适用于海事争议所引起的诉讼

实践中，破产企业对外的债权债务涉及海商事法律关系的情形时有发生。由此，在解释破产法的管辖规定特别是第 21条的适用范围时，势必会产生上述规定中所指 “ 民事诉讼 ” 是否包括海事争议所引起的诉讼的问题。

从法律解释的角度进行分析，属于海事诉讼范围的水上运输合同违约、水上事故损害赔偿、海难救助、共同海损、港口作业争议等的管辖，在民事诉讼法中即有明确规定，而我国的海事诉讼特别程序法也是作为民事诉讼法的特别法而存在的。因此，海事诉讼属于特殊种类的民事诉讼。而如前所述，破产法第 21条

的集中管辖规则优先于民事诉讼法确定的所有管辖规则。因此，从法律适用的逻辑来讲，海事争议所引起的后发程序应按破产法第21条的规定，属于破产法院集中管辖的与债务人有关的民事诉讼。因此，从理论上来讲，后发的海事争议将由破产法院处理。

但是，根据民事诉讼法司法解释规定，除了高级人民法院之外，海事诉讼由最高人民法院特别设立的海事法院专属管辖；而根据破产法第三条的规定，破产案件由破产企业住所地所在的地方人民法院行使管辖权。这样，就会使有权受理破产案件的基层和中级法院，可能因为海商事审判力量的缺乏而无法妥善处理海事争议，造成审判公平和效率的问题。因此，有论者从实用主义的角度提出，应将海事诉讼排除在破产法院集中管辖之外。 [8] 我们认为，对于这一问题，基于在理论上和实务中存在的矛盾，亦应由最高院在新破产法司法解释中作出明确规定。

5、与破产企业相关的非民事权利争议的管辖问题

就新破产法上述管辖规则所涉及的争议性质而言，上述两条款明确的是与破产企业有关的民事争议的管辖；对于与破产企业有关的刑事诉讼或行政诉讼，新破产法并未涉及。有观点认为，旧破产法规定 “ 行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用 ” 不属于破产债权 [9] ，且破产程序终结后企业将不再存续，破产程序开始后即没有必要再就破产企业的刑事或行政违法行为进行追究，管辖问题也无需加以讨论。

对此我们认为：首先，旧破产法的上述规定并没有免除企业进入破产程序后应承担刑事或行政责任。相反，在破产企业存在刑事或行政违法行为时，如果不予追究将违反我国宪法规定的 “ 违法必究 ” 执法原则，也会造成法律适用不平

等的问题。实践中，破产企业在破产程序进行过程中被科以刑事责任或行政责任的案例并不罕见。其次，刑事法律关系和行政法律关系不仅仅涉及行为自由的限制，同样也会引起破产企业对外债权债务的变化。可以作为例证的是，在新、旧破产法中均明确国家税款属于破产债权之一，则当破产企业与行政机关国家税款的有无、多少出现争议时，必然需要解决此类争议的相应程序。因此，企业进入破产程序并不影响有关机关为追究其刑事责任或行政责任而发起的程序，在新破产法对此并未作出特别安排的情况下，应遵循其他相关法律来确定此类争议的管辖。

【结语】 我们认为，新、旧破产法不同的争议处理规则，不仅仅在形式上改变了与破产企业有关的争议管辖和处理方式；在更深的层次上，则反映了新、旧破产法在立法指导思想上对破产程序和破产法官的不同定位。在旧破产法律框架下，破产程序是兼具实体争议处理和集中进行执行分配两方面任务的法律程序；在这样的程序中，破产法官是所有争议的终局裁判者。而新破产法的争议管辖规定，则确立了与破产企业有关的争议解决程序独立于破产程序的原则，廓清了破产法的本质和破产法官的职责：破产程序无需解决与破产企业有关的实体权利争议，使破产法向程序法的本质回归；破产法官在破产程序中的主要职责就是掌控整个程序的进行，并就破产程序的程序争议问题作出决定。综上所述，在新破产法的司法实践中，我们应当充分注意到新破产法在立法上的上述重大变化，不应将与破产企业有关的争议程序混同于破产程序。只有这样，才能真正保证权利争议各方的合法权利，保持破产程序的特性和它的独立性。

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