夫妻财产共有与分割的经济学分析(2)

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后果由社会(即损害者以外的主体)承担者，所以损害者私人成本小于社会成本，别的主体特别是直接受害者的私人成本就会同时增加。更为严重的后果是，损害者在不承担损害他人后果的条件下，往往就会以社会或别人巨大的代价换取自己的小利益。另一方面，由于正外部性的制造者意识到自己的行为让别人无偿受益，他可能会约束或修正自己的行为，使别人免受或少受其益，这样的后果，就减少了社会福利。所以，在外部性存在的情况下，单个主体最大化行为不会自动导致有效率的资源配置。为此，就必须采取措施对其加以矫正，以减少或消除外部性在社会成本中的构成比重，努力使社会成本(收益)接近或等于私人成本(收益)，将外部性制造者所制造的社会成本和收益，变为制造者自身的成本和收益，即外部性内部化。外部性内部化的关键，在于外部性所表现出来的外在于外部性制造者的外部损害和外部利益确定给外部性的制造者，而确定的方法，按照科斯教授在其《社会成本问题》中的思路，是对外部性所及的产权问题的依法界定和维护。

在夫妻财产的产权界定中，纯粹的分别财产制，一方面使离婚时男性不承担妇女的成本损失，其私人成本小于社会成本，而妇女的私人成本同时增加，不仅给妇女造成了损失，更为严重的是，容易发生由男性引起的机会主义离婚。另一方面，由于妇女意识到自己的行为让男性无偿受益，她可能会约束或修正自己的行为，减少其人力资本对家庭的投资，把人力资本更多地投向市场部门，以减少其机会成本(注：所谓机会成本，也称经济成本，是采取某种而非另一种行动所放弃的机会的成本。参见[美]罗伯特。考特、托马斯。尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版，第46页。)的损失，这样的后果，就减少了社会福利，不能实现帕累托效益标准。

在当代，许多国家已经意识到分别财产制的弊端，对其外部性问题加以纠正，使外部性内部化，将夫妻所制造的社会成本和收益，变成他们自己承担和享有的私人成本和收益，对夫妻财产外部性所及的产权问题依法重新界定和维护。当代许多国家，虽然实行分别财产制，但在婚姻关系终止时，对在婚姻

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关系存续期间一方或双方共同所得的财产也按一定的比例予以分割，以减少外部性问题。德国的剩余共同制、瑞士的所得分配财产制，都是在婚姻关系存续期间实行分别财产制，但在婚姻关系终止时，对婚姻关系存续期间一方或双方所得财产予以平均分割。(注：参见《德国民法典》第1363、1378条;1988年修改的《瑞士民法典》(英文版)第196～220条。)分别财产制产生的鼻祖——英国，在判例法中允许妻子在离婚时对家庭财产享有1/3或更大比率的利益，(注：参见张贤钰主编：《外国婚姻家庭法资料选编》，复旦大学出版社1991年版，第444页。)在制定法中对夫妻财产分割的一些规定，如1996年《家庭法法案》第16条第2款对1973年《婚姻事件法》25B条(离婚时由养老金计划所生权益等规定)第2分条作出的补充规定：特别是在法庭作出财政命令的场合，该命令应该就享有养老金权利的一方当事人的权利，在其与对方当事人之间的分割问题作出规定，以减少对养老金享有权利的这方当事人的权利，创设对方当事人的养老金权利;以及日本在婚姻关系解除时规定的“夫妻一方得对他方请求为财产之分与”、“家庭裁判所应依夫妻之协力所得财产之数额及其一切情况，定其分与数额及其方法”，(注：《日本民法典》第768、771条。)这些立法例充分认识到婚姻的团队特征、妇女人力资本的专用性和分割夫妻财产的外部性问题，提高了权利资源配置的效率，实现了帕累托标准。

《法国民法典》1965年法第1401条规定实行婚后所得共同制，我国《婚姻法》也规定实行婚后所得共同制。婚后所得共同制规定夫妻在婚姻关系存续期间一方或双方所取得的财产归夫妻共同所有，在婚姻关系终止时分割共同财产，《法国民法典》1965年法第1475条规定夫妻双方平均分割共同财产，我国《婚姻法》第31条规定离婚时夫妻共同财产双方协议处理不成时，由法院根据照顾女方的原则等予以判决。这些规定符合婚姻的团队本质，避免了分割夫妻财产的外部性问题，因而也是有效率的。特别是我国法律规定分割夫妻财产时照顾妇方的原则，符合妇女人力资本的专用性特征，减少了离婚时妇女的隐含费用，在一定程度上减轻了妇女退出婚姻的障碍，提高了权利资源配置的效率。

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从以上分析我们不难发现，上述各国的夫妻财产制类型，无论是德、瑞、日、英吸收了共同财产制思想的分别财产制，还是法、中的婚后所得共同制，其权利配置都是有效率的，但是它们在财产分割的规定上又有细微的差别：一些国家明确规定平均分割夫妻财产，一些国家赋予法官分割夫妻财产的自由裁量权。前者意味着法定对每一个案的处理均实行平均分割的方法，不需要详细调查每一个案的具体情形，法官付出的成本低，但由于现实生活中每一个案的差异性和复杂性，特别是由于妇女人力资本投资产生的沉没成本的大小不同，法官按照“一刀切”的方法分割夫妻财产，并不一定使所有案件的权利配置效率很高，有的案件的权利配置效率甚至可能较低。而后者的规定，虽然使法官付出的成本较高，却有利于提高每一个案的权利配置效率，进而达到帕累托标准。因此，前者虽然从整个制度设计上符合效率原则，但由于其难以适应每一个案的需要，并不一定能使每一个案都实现高效率的权利配置，故应该赋予法官一定的自由裁量权。从这个角度讨论，日本、英国及我国的财产分割方法优于德国和瑞士，特别是我国的婚后所得共同制，按照法律和司法解释的规定，既按民法共同共有关系原则上予以均等分割，具有一定的原则性，又允许法官根据实际情况处理，具有一定的灵活性。

三、结论

通过本文对夫妻财产共有与分割的经济学分析，我们不难发现：上述当代各国实行的吸收了共同财产制思想的分别财产制与法国和我国的婚后所得共同制，在婚姻关系终止分割夫妻财产时，并无实质意义上的差异，可以说是殊途同归，但我国司法解释规定的夫妻共同财产的范围过于宽泛，应予以缩小。根据本文的经济学分析，笔者特提出如下建议：

1.坚持符合我国历史传统的共同财产制，将婚后所得共同财产的范围严格限定在婚姻关系存续期间一方或双方所得的财产之内，维持“意见”第2条的规定，但应将一方继承、受赠的财产有条件地规定

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为共同财产，除非另一方对其配偶的被继承人尽过扶养义务，否则该财产为个人财产;将婚前财产无条件地规定为个人财产，但婚前财产在婚姻关系存续期间的增值部分应为共同财产。

2.明确规定法官享有一定的自由裁量权，将制定法和判例法结合起来。

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