论我国劳务派遣制度的问题与完善(2)

序 言

劳务派遣作为一种新的人才产业，在我国兴起不久，劳务派遣的用工现象不能说存在就是合理的,但是事务的存在必然有其合理的方面。劳务派遣具有一定的社会价值和经济价值。首先,传统的直接雇佣形式不能适应多元化的市场经济的需求；其次,符合弹性工作需要；再次,为部分低端劳动者提供就业的机会；最后,有利于用工单位降低用工成本提高工作效率。总之,劳务派遣是迎合了劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方需求的间接雇佣的用工形态,因此,有关劳务派遣的相关法律制度也应该通过制度设计实现三方利益的平衡。此外,由于被派遣劳动者始终处于三方关系中的弱势地位,故加强劳动立法来对被派遣劳动者实行适当地倾斜保护也是十分必要的。总之,只有不断完善劳务派遣相关立法,劳务派遣才能健康有序地发展,才能更好地发挥它的价值。

劳务派遣这种新型的用工方式,既有利于用工单位灵活用工的需求性,又能为大量的低端劳动者提供就业的机会。但是,矛盾的二重性决定了任何事物的存在都具有两面性。首先,政府监控职能缺失以及劳动者缺乏维权意识；其次,劳务派遣公司的实力和抗风险能力不够；再次,《劳动合同法》中关于三性的规定不太合理；最后,被派遣劳动者在解除劳动合同方面法规的不健全。针对劳务派遣用工形式存在的上述弊端,《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》对劳务派遣的用工形式采取了抑制的立法态度,并从劳务派遣单位的设立条件、劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同内容、劳务派遣的岗位、用工单位的义务等方面对劳务派遣进行了一定的立法规制。

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一、劳务派遣的概述 （一）劳务派遣的概念

劳务派遣是在劳动关系实践中自发产生并蓬勃发展起来的，并不是人为制定的，因此各国法律对劳务派遣的叫法也不尽相同，如;劳务派遣、人才派遣、人力派遣、劳动派遣、劳动力派遣、劳动者派遣、工人派遣、员工出让、人事派遣、人才租赁、临时性劳动、代理劳动、租赁劳动、租赁员工等等。尽管各国的法律及研究者对劳务派遣的定义不一，但对劳务派遣的基本构成及运作模式的说明并无本质差别。劳务派遣由劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方组成。劳务派遣单位与被派遣劳动者签订派遣契约，在得到被派遣劳动者同意后，使其在用工单位指挥监督下提供劳动。

（二）劳务派遣的特征

劳动派遣单位具有劳动力需求方与供给方的双重身份，这是其区别于一般意义上的用工组织的劳动关系特征。对劳务派遣单位的员工而言，劳务派遣单位属于劳动力需求方，双方签订劳动合同，建立劳动关系；对用工单位而言，劳务派遣单位属于劳动力供给方，劳务派遣单位通过劳务派遣将员工的劳动力使用权让渡给用工单位，是后者成为事实意义上的雇主。劳务派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，

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被派遣劳动者不与用工单位签订方劳动合同、发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，但却被派遣制用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊状态。

（三）劳务派遣的相关规定

在《中华人民共和国劳动合同法》中用了11个条款的篇幅对劳务派遣做出详细规定，其中对劳务派遣公司的设立条件、劳务派遣协议、适用岗位等多方面进行了规定。完善了我国劳务派遣法律制度,更好地维护了劳动者的合法权益。

二、我国劳务派遣法律制度存在的问题

由于我国的劳务派遣制度产生和发展的时间不长，还属比较新的制度，与国外先进的发达国家相比，发展还不完善，相应地管理制度和体制也不健全，无论是立法、执法还是司法实践中都还存在着不少问题。作为我国劳动法领域中较新的成就，《劳动合同法》的实施，解决了劳动领域的众多问题，其对劳务派遣地位的认可也解决了长久以来基于劳务派遣制度的争议，这反映了立法机关对劳务派遣制度的定位，究其原因，是因为劳务派遣制度有着不可替代的优越性。但我们也必须看到的是，劳务派遣制度和其他任何事物一样具有两面性，在现实实践中，劳务派遣存在的问题不断地显现出来。

（一）政府监控职能缺失以及劳动者缺乏维权意识

现实中，我国的劳务派遣机构基本上没有专门从事劳务派遣业务的，大都在从事劳务派遣业务的同时从事职业介绍等其他业务，属于典型的混业经营。而职业介绍等业务与劳务派遣有时存在交叉，难以有效区分，尤其对大多数的被派遣劳动者来说，将近80%的人为文化程度比较低的下岗工人、农民、企业内离退人员、城镇失业人员

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等，由于法律意识淡薄和文化层次较低，被派遣劳动者对于自身的合法权益以及维权途径和程序缺乏基本认识，无法辨认其侵权行为的性质和严重程度，因此在权益受到侵害时，对主张自己的权利束手无策。

（二）劳务派遣公司的实力和抗风险能力不够

较高的注册资本能够在一定程度上体现公司的实力和抗风险能力。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定,“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：注册资金不得少于人民币二百万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”尽管本身门槛并不算太高，但是毕竟能淘汰一批没有实力的小公司。法律应考虑到注册资本与实际雇佣劳动者规模之间的比例，不能任由劳务派遣单位扩大雇佣的规模，导致其实际支付能力跟不上劳动者规模而损害被派遣劳动者的权益。派遣单位的注册资金并不完全等于派遣单位承担责任的能力,一旦发生欠薪或者工伤等争议，派遣单位往往没有能力赔偿劳动者的损失，而实际用工单位往往以其与劳动者没有任何关系为借口而推脱责任，这样就很难保护劳动者的权益。因此，风险备用金的建立有着重要的作用和意义。

（三）《劳动合同法》中关于三性的规定不合理

根据《劳动合同法》第六十六条规定,“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因

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脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”然而,劳动合同法实施以来,劳务派遣用工数量增长,一些用工单位出现了在主营业务岗位和一般性工作岗位长期大量使用被派遣劳动者。如银行的前台柜员制造业的技术工人、操作工,铁路的列车员、航空公司的空乘人员,宣传系统记者、釆编人员,机关事业单位的书记员、行政事务人员,市场上的营销人员等。将劳务派遣的岗位限定在临时性、辅助性和替代性的岗位上,这使得劳务派遣的适用范围大大缩小,对于现存的劳动关系产生了巨大冲击。因此,笔者认为,随着劳动力市场机制的逐步健全,应该逐渐扩大劳务派遣的范围,使劳务派遣这种用工形式发挥其特有作用,健康发展。

（四）被派遣劳动者在解除劳动合同方面法规的不健全

《劳动合同法》规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位便可解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。在劳务派遣中,被派遣劳动者可以依照本法第三十六条和第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。《劳动合同法》有关劳动者单方面预告解除劳动合同的规定,对于保护劳动者的自主择业权利提供了法障。然而在劳务派遣中,根据《劳动合同法》第六十五条的规定,被派遣劳动者不能依照《劳动合同法》第三十七条的规定解除劳动合同,并不利于保护被派遣劳动者的自主择业权。因为《劳动合同法》同时也规定了在劳务派遣中,非劳务派遣单位确实和被派遣劳动者之间协商一致或者劳务派遣单位确实存在一定过错,被派遣劳动者不能够单方面的预告解除其与劳务派遣单位之间的劳动合同。基于这项规定,就算被派遣劳动者认为该劳务派遣岗位并不适合自己或者因客观原因致使劳动者不能继续履行劳动合同等,被派遣劳动者单方面预告解除劳动合同也是不被允许的,这无疑

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