上海法院民事办案要件指南(3)

享有租赁合同中承租人的权利。此时，出租方只要证明原来的租赁合同期限已经届满即可（如有无续租情形不是出租方的举证责任）。?

当然，针对不同的权利，其消灭的情形也各不相同，如物权的消灭与债权的消灭就各有不同的情形，继承权的消灭和财产权的消灭也有不同之处，在具体的案件中，还是要根据实体法对当事人之间权利义务分配的不同情况来决定。此外，除了权利消灭规范以外，还有权利妨碍及权利受制规范，这两种类型实际上与权利消灭规范类似，也要由主张权利妨碍及权利受制方举证。?

第十六条 法律对于举证责任的分配有特别规定的，应当依该特别规定确定举证责任的分配。 ?

［说明］在举证规则中，立法者也会对一些特殊的问题作特殊的考虑，规定一些不同于一般举证责任分配规则的特别规则。比如，最高法院关于《民诉意见》第七十四条规定的关于产品制造方法发明专利引起的侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼等，即为此类。? 需要强调的是，这种不同于一般举证原则的责任分配方式，必须是在有法律明确规定，或者其他明确的法律依据时，才可以适用，法官无权决定在个案中适用这种特殊的举证责任分配规则。

第四节 案件的评议和裁判?

第十七条 适用普通程序审理的案件，合议庭应当对案件当事人诉请的请求权基础的固定、举证、质证的过程，以及案件事实与构成要件的对比情况等问题进行评议，并得出裁判意见。 ?

［说明］?合议庭对案件进行评议，是合议制的审判方式中的重要环节，目前，在有些法院还存在合议庭合议流于形式化的情况，这对于提高案件的质量是不利的。为此，就需要结合对合议庭评议笔录的形式要求，真正促进合议庭功能的发挥，促使合议庭成员就案件进行认真、深入的研究和讨论，并对案件的具体细节问题认真核对，尽可能地防止疏漏的存在。? 第十八条 经过审理，法官应当对当事人举证证明的事实与相应的法律规范构成要件进行对比，并根据不同的具体情况，作出部分支持、不予支持或者驳回起诉的裁判。? ［说明］?本《指南》的重要目的之一，就是要求办案法官在办理案件时，注意将实体法对权利构成要件的要求与举证责任结合起来，最终确定权利的构成要件是否齐备，并得出裁判结论。因此，最后的环节就是要把查明的事实和权利的构成要件进行对比。当然，事实与权利构成要件对比的结果，可能有多种情况，还要根据不同的情况，决定部分支持、不予支持或者驳回起诉。?

第十九条 裁判文书应当反映案件请求权基础的固定，双方举证、质证的过程，法院认定证据的理由，以及引用特定法律的理由，以使当事人或者其他人能够了解案件裁判的过程和理由，做到审判的公正和公开。?

但简易案件的裁判文书的制作可以不受本条第一款的限制。

［说明］裁判文书制作的好与不好，最起码的标准是看它是否客观反映了案件处理的基本过程，能否使人通过阅读裁判文书就能弄清案件的事实以及裁判的理由。而是否需要说理细致、分析入微，则要根据案件的难易程度以及在适用法律方面的争议是否较大等决定，也不是千篇一律的。当然，适用简易程序审理的案件，可以相对简单，不必每个要素都具备。 第一编 合同纠纷的办案要件指南? 第一章 违约纠纷 第一节 总述?

第二十条 本章所指违约纠纷限于《民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条及《合同法》第一百零七条所涉及的，合同一方要求另一方承担违约责任的纠纷。其他法律、法规另有规定的，依其规定。

?说明］所谓请求权，是指请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益，必须通过他人的特定履行行为间接取得。根据不同的法律规定，各种请求权的构成要件也不尽相同。所谓基于违约的请求权，是指在合同一方当事人不履行合同义务的情况下，另一方当事人得请求违约方承担违约责任的权利。本部分探讨的是违约纠纷的一般情况，其他法律、法规有不同规定的，可以作不同的处理。? 第二十一条 违约纠纷的双方当事人应围绕下列要件事实举证：（一）当事人间是否存在有效合同；（二）当事人是否有违约行为，抗辩事由；（三）违约责任的承担方式是否符合合同约定或法律规定。

［说明］根据《合同法》的规定精神，通常违约请求权的成立必须具备下列要件：? 1?合同已经成立并生效。只有合同已经成立并生效，当事人才具备行使违约请求权的前提条件。如果合同并未成立或者已经成立但尚未生效，则当事人间便不存在合同关系，当事人便不能行使违约请求权，只能考虑行使缔约过失请求权或者不当得利返还请求权等。? 2?当事人具有违约行为。只有在一方当事人未按合同的约定履行义务即具有违约行为时，另一方当事人方可行使违约请求权。违约行为一般表现为下列形态：预期违约、完全不履行、迟延履行、不适当履行等。?

3?违约方不具有免责事由。如果一方当事人不履行合同义务，具有法定的或约定的免责事由，则另一方当事人便不能行使违约请求权。?

4?违约责任的承担方式符合合同约定或法律规定。违约责任具有多种形式，当事人可以选择行使其中的一种或几种请求权。不同形式的违约请求权，除必须具备前段所述的要件外，还必须具备各自不同的要件。详细可见《指南》等二十九条至第三十七条。? 法院在确定了当事人的请求权性质以后，要逐一审查当事人的诉讼请求是否符合其所行使的请求权的构成要件，当事人必须围绕这些要件进行举证。? 第二十二条 合同当事人一方认为合同另一方当事人违约的，一般应当举证证明：（一）当事人双方之间存在有效合同；（二）对方当事人有不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的事实。但主张对方当事人不履行的义务为积极义务的除外；（三）具体违约的责任承担方式所要求的事实。?

说明］从实体法上看，违约责任的归责原则一般是严格责任原则，即原告主张被告违约的，无须说明

被告还存在过错等情形，只要说明被告没有履行合同就足够了。而被告也不能以自己主观上没有过错而免除责任，只能以存在不可抗力、原告自己有过错等有限的理由抗辩。?

因此，一般情况下原告认为被告违约的，只需要证明双方之间存在有效合同，被告不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定即可。由于合同义务可分为积极义务与消极义务（作为和不作为）两种情形，对积极的履行义务，如果被告没有履行该积极义务，原告对被告没有履行合同这一不存在的事实显然无法举证，比如依照合同约定被告应当向原告支付钱款而未支付的，原告是无法举证的。所以，《指南》同时明确，对原告主张被告不履行的是积极合同义务的，仅须主张而不是举证证明被告没有按约履行合同。? 当然，这里仅仅是针对一般情况下违约纠纷中原告的举证责任所做的分析，在具体案件中，根据原告主张违约责任的类型不同，当事人之间举证责任分配的具体情况也可能各不相同，对此我们将在以后进一步分析。?

第二十三条 相对方否认对方违约请求权的，应举证证明根据合同约定和法律规定的特定抗辩事由，该请求权已受制、阻碍及消灭的要件事实。

［说明］?在违约诉讼中，被告可以根据合同约定或者法律规定的抗辩事由反驳原告的主张。被告的

抗辩一般须从原告违约请求权存在受制，阻碍及消灭事实的角度提出。具体可以提出的抗辩事由通常为：?

1?双方意思表示不一致，导致合同不成立；? 2?合同未生效；?

3?合同无效；? 4?合同可撤销；? 5?合同效力待定；?

6?合同之债已因履行或罹于时效而消灭。?

除前述事由以外，被告还可能提出多种抗辩事由。归类分析的话，可以大致分为履行抗辩和免责抗辩。其中履行抗辩包括同时履行抗辩、先履行抗辩和不安抗辩（合同法第六十六条至第六十九条）。免责抗辩事由则主要是指不可抗力的免责及原告自己不履行协助义务导致被告不能履行合同、原告受领迟延违约等等。?第二节 合同已经成立并生效?

第二十四条 请求相对方承担违约责任的一方提出双方间具体合同载体证明成立的，除第二十九条规定的既定情形外，可先推定双方间存在有效合同。

?说明］合同关系的存在，是当事人行使违约请求权的前提。故行使违约请求权的一方应举证证明双方间有具体的合同关系。至于合同的成立与有效，往往涉及诸多因素，如要请求权人一一举证证明，则诉讼尚未进入正题，可能已经变得漫无边际，为此，这里明确仅须请求权人提出双方间具体合同载体（书面、口头或电子媒介）证明成立，即可先推定该合同成立并有效，但《指南》第29条规定的法院应当审查的情形除外。? 第二十五条 否认存在合同的一方当事人应举证证明，对方当事人提出的合同载体证据不具有证明效力。?

［说明］当违约请求权人提出具体的合同载体以证明双方间存在合同关系后，如相对方对此予以否认，则须举证证明该合同载体不具有证明效力。否则，当违约请求权人所举合同载体证明未被推翻的，相对人可能将负担抗辩不能的风险。?

当然，根据最高法院《证据规定》第五条第一款的规定，在是否存在合同这一事实真伪不明的情形下，最终的结果意义上的举证责任仍应由违约请求权人承担。 第二十六条 否认双方就合同成立达成一致的一方当事人，应举证证明合同订立过程中的要约、承诺不符合《合同法》相关规定的要件事实。?

［说明］当事人经过平等协商就合同的基本内容达成意思表示一致，合同成立。主张违约请求权的一方当事人只要提供书面合同或者已举证证明双方间的口头合同，即可以认定双方间存在合同关系。如果另一方当事人否认合同成立，则有责任举证证明合同不成立的事实。该当事人应就双方在订立合同过程中的要约，承诺不符合《合同法》相关规定的要件事实提供证据证明。?

第二十七条 一方当事人主张合同不符合《合同法》规定的生效条件的，应就合同不生效的要件事实负举证责任。

［说明］合同的成立不等于合同的生效。所谓合同的成立，是指当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效是指已经成立的合同符合法律的规定或者当事人约定的生效条件，因而在当事人之间产生法律拘束力，即法律效力。一般来说，依法成立的合同，自成立时生效。但是法律、行政法规规定了或者当事人约定了生效条件的，则合同自生效条件成就时生效。而且合同法还规定了合同效力待定的情形，因此被告否认合同生效的，应当举证证明下列事实：（1）该合同不符合法律、行政法规规定的特别生效要件。例如有些合同必须经过有关部门批准方可生效。若当事人间的合同未按规定经过批准，则该合同不生效；（2）当事人约定的合同生效要件未成就或者生效期限未到来。 第二十八条 主张合同为可撤销合同的一方当事人，应当提供证据证明合同撤销权产生的要件事实。主张对方当事人已经丧失合同撤销权的，应当提供证据证明。法院不得依职权主动认定当事人间的合同为可撤销合同，并予以撤销或变更。?

［说明］合同法规定了三种可撤销合同：一是因重大误解订立的合同；二是显失公平的合同；三是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的

合同。根据合同法规定，对于可撤销合同，受损害方有权请求人民法院予以撤销或者变更。因此当事人主张合同为可撤销合同的，应当提供证据证明下列事实之一：（1）存在重大误解；（2）在订立合同时显失公平；（3）对方有欺诈、胁迫或乘人之危的情形，且不损害国家利益（如果损害国家利益，则该合同应认定为无效合同）。主张对方当事人已经丧失撤销权的，应当提供证据证明对方当事人行使撤销权已经超过法定期限。当然，对于法院而言，当事人提出的是变更申请的，法院不得撤销合同，当事人提出的是撤销申请的，法院不得变更合同。 第二十九条 人民法院经审查当事人提供的证据，能够确认合同无效的，当事人不得行使违约请求权或者合同解除请求权。

说明］如果合同属于应该无效的情形，人民法院要主动确认该合同无效。但是，需要注意的是，人民法院主动审查合同无效，是以合同违反了强制性法律规定，或者合同违反了公序良俗为前提的，不能过于扩大合同无效的范围，否则人民法院的负担将无限加重，尤其是最高法院在“关于民事诉讼证据问题的若干规定”中对人民法院主动调查取证的范围有了很大限制的情况下，就更是如此。因此，人民法院审查合同是否无效，一般情况下是以当事人提供的已有证据为基础的，即根据当事人自己提供的证据，能够确认合同无效的，人民法院应当主动宣告合同无效，而不是自己去查证合同是否无效。? 但是，也要注意到由于我们对合同无效制度还缺乏更科学的理解和认识，导致法院认定合同无效的范围过于广泛，已经比较严重地干涉了当事人的合同自由，并进一步妨碍了市场经济的发展，这是应当注意避免的。目前，我们应当严格遵守最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”的相关规定，不要轻易扩大作为确认合同无效依据的强制性法规的范围，即使在法律和国务院制定的行政法规中，也要注意分析特定强制性规范的立法目的，不能只要违反这些强制性法规就确认合同无效。?

第三节 违约行为?

第三十条 一方当事人主张对方预期违约的，应当提供证据证明对方的行为符合《合同法》第一百零八条关于预期违约规定的要件事实。? ［说明］?存在违约行为，是违约请求权成立的第二个前提。违约行为表现为多种形态，预期违约是其中一种。这是合同法在借鉴英美法律制度的基础上，新增加的关于预期违约的规定。所谓预期违约，也称为先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确表示不履行合同义务的，是明示毁约；在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而以自己的行为表明不履行合同义务的，是默示毁约。一方当事人主张对方预期违约的，应当提供证据证明：（一）合同义务内容：（二）对方当事人在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务。? 第三十一条 一方当事人主张另一方当事人完全不履行合同构成违约的，应当举证证明对方当事人不履行合同的要件事实。? 但合同约定的义务为积极义务的，另一方当事人否认未履行的，则应当由其提供证据证明其已履行合同的事实。

［说明］完全不履行是指一方当事人一直到诉讼前仍未履行合同约定的任何义务，属于一种根本违约行为。根据合同法第一百零七条的规定，守约方可以要求对方承担继续履行或赔偿损失等违约责任。在举证责任的分配上，除合同义务属积极义务外，应当由主张未履行合同的一方举证证明对方当事人未履行合同义务的要件事实。?

第三十二条 一方当事人主张另一方当事人迟延履行债务构成违约，应当提供证据证明对方迟延履行的要件事实。 ?

［说明］迟延履行是指一方当事人在合同约定的履行期限到来之后履行合同义务。它属于合同法第一百零七条规定的“履行合同义务不符合约定”的情形。主张对方迟延履行构成违约的，应当举证证明迟延履行的要件事实。

第三十三条 一方当事人主张另一方当事人履行合同不符合合同约定构成违约的，应当提供证据证明该要件事实。?

［说明］当事人“履行合同义务不符合约定”，说明当事人已经履行了合同，只是履行合同的内容不

完全或者完全不符合合同的约定。在此情况下，主张对方履行合同不符合约定的，应当对对方已经履行的部分存在哪些瑕疵承担举证责任。其具体类型包括履行质量不符合约定、履行方法不适当、履行地点不适当、部分履行以及其他违反附随义务的行为等。如果当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，则按照合同法第六十一条、第六十二条的规定履行，否则亦构成违约。如果一方当事人违反附随义务给对方造成损失的，也属于履行债务不适当的情形，受损害方有权要求违约方承担损害赔偿违约责任。?

第四节 违约责任的承担方式?

第三十四条 一方当事人要求另一方当事人继续履行合同，相对方抗辩认为该合同不可能继续履行的，应当提供证据证明合同不可能继续履行的要件事实。

? ［说明］?继续履行请求权在某种程度上往往意味着判决的结果是强制被告继续履行，而被

告能否继续履行，也要考虑该履行行为是否可以强制，即要考虑在法律上是否可能以及在事实上是否可能两种情况。比如被告将房屋一房二卖并且为后一买方办理了过户手续，且后一买方亦为善意的，则要求被告继续履行合同在事实上就是不可能的。因此，一方要求对方继续履行合同的，除了要审查上述要件外，还要具备该合同能够继续履行的要件。如果该合同实际已不可能履行，则法院便不能支持当事人的继续履行请求权，而且即使法院这样判决，在实际上也是无法执行的。?

第三十五条 一方当事人要求另一方当事人采取补救措施，相对方主张无法采取补救措施的，应当提供证据证明对该履行瑕疵无法采取补救措施的要件事实。

说明］采取补救措施请求权的成立，不仅要具备前两节规定的要件外，还要具备一个要件，即当事人对其履行的瑕疵可以采取措施进行补救。如果当事人的履行瑕疵不能补救，例如合同标的的质量存在严重缺陷不能修复等，则不能支持当事人的采取补救措施请求权，只能考虑其他的请求权。?

第三十六条 一方当事人要求另一方当事人支付违约金的，应当举证证明合同对违约金有约定的要件事实或提出相关法律规定。?

相对方请求调整违约金的，应当举证证明对方主张的违约金应予调整的要件事实。 ［说明］当事人行使支付违约金请求权的，除了要举证证明合同的存在、违约行为的存在外，应当举证证明：（1）当事人对违约金有约定；（2）合同无约定时，法律对此类合同的违约金有规定。请求法院调整违约金数额的当事人应当举证证明违约金明显过高或过低。法院不主动审查违约金过高或者过低。?

第三十七条 一方当事人拒退定金或者另一方当事人要求双倍返还定金的，应当举证证明双方对定金的约定、定金已实际交付的要件事实。

说明］当事人行使支付定金请求权的，应当提供证据证明：（1）当事人对定金有明确的约定。即定金合同虽然属于从属于主合同的从合同，但也是一个合同，因此定金合同存在与否是拒退定金或者要求双倍返还定金的前提；（2）定金已经实际支付。定金的实际交付是定金合同的成立要件，定金未实际交付的，定金合同不成立，当然也没有约束力。不过，定金的性质如何在此类纠纷也十分重要，因为“定金合同”约定的“定金”性质有违约定金、成约定金等多种，只有确定了定金的性质，才可以确定是否适用定金罚则等。当然定金性质如何不一定是主张定金请求权一方的举证责任，也可能是对方提出抗辩时的举证责任。 第三十八条 一方当事人行使损害赔偿请求权的，应当举证证明其遭受的损害以及损害与违约行为之间的因果关系。

?说明］当事人行使损害赔偿请求权的，应当提供证据证明：（1）因对方违约而受到损害，包括直接损失和间接损失（可得利益的损失）；（2）其受到的损害与违约方的违约行为

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