民事诉讼法复习题(A B卷)(2)

④、在我国民事诉讼中，下列哪些人员可以成为证人？ ( AB )_ A．了解案件情况的有关单位与个人

B．待证事实与其年龄、智力状况相当的12周岁的未成年人 C．不能正确表达意志的人 D．本案的书记员

⑤、根据我国民事诉讼法及司法解释的规定，下列表述哪些是正确的？( CD )

A．陈洪基于与陈涛之间的养父子关系，诉至法院要求陈涛支付赡养费，陈涛对与陈洪之间的养父子关系表示承认，但认为自己已尽到相应的赡养义务，对养父子关系陈洪无需举证 B．丙公司与丁公司合同纠纷一案诉讼过程中，为了与丁公司达成和解协议，丙公司作出了对案件事实的认可，如果和解不成，该认可所涉及的事实可以作为认定案件事实的依据 C．赵某与孙某合伙协议纠纷一案诉讼过程中，赵某要求孙某支付自己应得的利润，但未提供证据证明自己的主张，此时，法院不应支持赵某的主张，除非孙某认可

D．甲公司与乙公司货款纠纷一案诉讼过程中，如果乙公司有证据证明其作出的承认是在重大误解情况下作出的，并且与案件事实不符合，乙公司如在法庭辩论终结前撤回承认的，甲公司应对该事实承担举证责任

名词解释

1合议制度 是指由三人以上的审判人员组成审判庭，具体对民事案件进行审理和裁判的制度

2管辖恒定 是指原告起诉时，若受诉法院依民事诉讼法规定享有对本案的管辖权，则此后不论确定管辖的事实在诉讼中发生何种变化，均不影响受诉法院对本案所享有的管辖权 3当事人 是指以自己的名义请求人民法院行使审判权解决民事争议或保护民事权益的人及其对方

4公示催告程序 是指法院依当事人的申请，用公示方法，催告不明的利害关系人在一定期间内申报权利，如不申报或申报无效的，则申请人获得该权利而不明利害关系人丧失该权利的程序

5先予执行 是民事诉讼法所规定的为了解决某些迫切需要，先于判决之前执行的一种特殊执行制度

①民事诉讼法 是国家制定的规范法院和一切诉讼参与人在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和

②直接证据 是能够单独地、直接地证明案件主要事实的证据，如借据、收据、合同、结婚证等

③期间 是指法院、当事人和其他诉讼参与人各自实施或完成诉讼行为所必须遵守的期限 ④第三人 是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系而参加到他人已经开始的诉讼中的人

⑤督促程序 是指法院根据债权人申请，已支付令催促债务人限期履行债务的程序

简答题

1辩论原则内容

1确立了当事人的辩论权 2辩论的具体内容极为广泛

3辩论的表现形式和方式具有多样性 4 辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程 2简易程序适用范围

1事实清楚 2权利义务关系明确 3争议不大

3划分法院管辖范围原则

1方便人民群众诉讼原则 2方便人民法院审判原则

3保证案件公正审判原则 4尽可能均衡各级人民法院工作负担原则 5维护国家主权原则 6原则性与灵活性相结合原则 4起诉条件

1原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织 2有明确的被告

3有具体的诉讼请求和事实、理由

4属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖 5执行的原则

1依法执行原则 2执行标的有限原则

3全面保护当事人合法权益原则 4强制与说服教育相结合原则 5法院执行与协助执行相结合原则

①民事诉讼特点

1民事诉讼的主体由法院、当事人、其他诉讼参与人以及检察院构成 2民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷

3从诉讼对象来看，民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议 4民事诉讼应依照严格的诉讼程序和诉讼制度进行 ②处分原则的主要内容

1享有处分权的主体仅限于当事人

2当事人处分的权利对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利 3处分原则贯穿于民事诉讼的全过程

4当事人行使处分权不能超出法律规定的范围 ③不需要证明的事实

1众所周知的事实 2自然规律及定理 3推定的事实 4预决的事实 5已为有效公证文书证明的事实 6自认的事实 ④上诉条件

1必须有合格的上诉人和被上诉人 2必须是依法允许上诉的判决、裁定

3必须符合法定的上诉期限 4只能向原审人民法院的上一级人民法院提出 5必须递交上诉状 ⑤公开审判的原则

1公开包括审判过程的公开和审判结果的公开 2审判应当向社会公众包括媒体公开

3法院应当在判决书中，将判决的事实依据和法律依据公开

论诉题

1有独立请求权第三人与无独立请求权第三人的区别

有独立请求权的第三人 是指对当事人争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人 无独立请求权的第三人 是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果可能与其有法律上的利害关系而参加诉讼的人

1与本案争议的诉讼标的利害关系不同。有独立请求权的第三人，对本诉原告、被告争议的诉讼标的有独立请求权，他与本案原告、被告是有直接利害关系的双方。无独立请求权的第三人，对本案的原告、被告争议的诉讼标的没有独立请求权，他与本案原告、被告没有直接

利害关系，只是与原告、被告争议的诉讼标的有某种联系

2诉讼地位不同。有独立请求权的第三人对原告、被告任何一方的诉讼请求和主张，可能认为是对自己民事权益的侵犯或损害，因此，他在诉讼中处于起诉人的地位，是在向本案原告、被告提起诉讼。所以有独立请求权的第三人一经参加到已经开始的诉讼中来，就成为事实上的原告，而本案的原告、被告则相对成为事实上的被告。无独立请求权的第三人，在诉讼过程中往往要依附于当事人一方，他既不处于原告的地位，也不处于被告的地位，而是具有独立诉讼地位的诉讼参加人

3享有诉讼权利不同。有独立请求权的第三人，享有原告的一切诉讼权利；而无独立请求权的第三人，既不能享有原告的诉讼权利，又不能享有被告的诉讼权利，只能享有为维护自己的民事权益所必要的相应的诉讼权利

①当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的区别

当事人主义,是指在民事纠纷解决中,诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集及证明主要由当事人负责

关于当事人主义与职权主义的划分,有学者认为区别的标准是在诉讼程序中是否实行意思自治、是否以法院职权限制当事人的意思自治。

当事人主义的基本含义包括以下两个方面的内容,其一,民事诉讼程序（包括民事诉讼中各种附带程序和子程序,如财产保全和先予执行）的启动、进行依赖于当事人,法院不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序。其二,法院裁判所依据的证据资料只能来自于当事人,法院不能在当事人提供的证据以外主动收集证据。当事人在诉讼程序的启动、终结和诉讼对象的决定方面拥有主导权的原则被称为“处分权主义”。作为法院裁判对象的主张受当事人的限制,证据资料只能来源于当事人的法理被称为“辩论主义”。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基础。

职权主义诉讼模式。其基本含义与当事人主义相对,指的是法院在民事诉讼中拥有主导权。具体表现为法院在程序的进行、开始、终了以及诉讼对象的决定、诉讼资料的收集方面拥有主导权。

当事人主义强调民事诉讼以当事人双方的主张举证而进行，当事人可以按照自己的意志充分处分权利，并以此影响甚至主导诉讼，法官不是积极的参与诉讼，而是对当事人双方积极的诉讼活动消极的加以跟随，评判双方在举证和辩论过程中是否违反有关规则，并据此对案件做出裁判。从机构设置上讲，当事人主义诉讼结构注意当事人双方在诉讼中攻防力量的平衡，赋予双方当事人平等的诉讼地位、诉讼权利义务，为双方提供了公平竞争的诉讼场地。裁判建立于双方当事人对抗作用的基础之上。

职权主义则强调法官在诉讼中的主动性，更注意法官职能的发挥，法官对寻求案件事实真相负有责任，诉讼以法官对案件的调查为主线而展开。在这种诉讼模式中，当事人双方尽管也具有平等的诉讼权利和义务，但受到法官较多控制，法官不是消极的裁判者，而是诉讼的积极参与者。从诉讼结构上讲，职权主义诉讼结构以法官的诉讼行为为核心，依法官的主动行为而展开，不强调当事人双方在诉讼中的对抗作用。

案例分析题

1、2003年11月，电镀厂（位于A市甲区）与机械厂（位于B市乙区）签订一份加工合同，合同约定：机械厂提供原材料由电镀厂为其加工电镀配件，加工行为地在A市甲区，机械厂支付加工费。2004年3月，机械厂被设备厂（位于B市丙区）吞并，更名为器械公司（位于B市丙区）。器械公司拒绝支付加工费60万元。结合案情回答下列问题：

（1）2004年9月，电镀厂准备向法院起诉。起诉前，获知器械公司正在非法转移其财产。此时，电镀厂可以向法院提出何种申请？应向哪个法院提出？法院如何处理这一申请？ 电镀厂可以向法院提出诉前财产保全申请，应向B市丙区法院提出，法院应在48小时内裁决

（2）2004年10月6日，电镀厂向B市丙区法院起诉要求器械公司支付加工费60万元。B市丙区法院受理案件后，电镀厂又向A市甲区法院提起诉讼。A市甲区法院如何处理这一起诉？为什么？

A市甲区法院不应受理，因为B市法院已经受理了案件，所以A市甲区法院不应受理

（3）在第（2）问的诉讼中，如果器械公司提出，合同系机械厂在合并前与电镀厂签定的，现该厂已注销，机械厂的债务与本公司无关，不应将本公司作为被告。器械公司的这一意见是否正确的？为什么？

企业的合并和分离对分立前的债权债务需承担

（4）对于第（2）问的诉讼，一审法院经过审理后判决责令器械公司支付加工费。器械公司不服上诉，并提出电镀厂加工的配件不符合合同约定的质量标准，要求电镀厂赔偿自己的原材料损失35万元。二审法院如何处理这一请求？为什么？

二审先行调解，如达成一致，则一并结案；如达不成，另行起诉，原来的加工费继续审理 （5）据查，A市丁区贸易公司拖欠器械公司设备款50万元，虽然逾期未付，但器械公司从未向其主张权利。如果电镀厂得知器械公司无力清偿债务，可否直接以贸易公司为被告提起诉讼？ 可以

（6）假设B市丙区法院受理电镀厂提起的第（2）问的诉讼后，电镀厂又向B市丙区法院提起第（5）问中的诉讼，B市丙区法院如何处理？ 代为追偿

（7）基于第（2）问的诉讼，如果电镀厂获得责令器械公司支付60万元加工费的生效判决后，在执行程序程序中发现器械公司无力偿还加工费，但对贸易公司享有50万元的到期债权。此时，如何实现电镀厂的权利？ 代位权

①、2003年8月 ，孙某因腹部疼痛到甲医院住院治疗，甲医院为其进行了阑尾切除手术，手术很顺利，伤口愈合也很好。但孙某出院后不到1个月，就开始经常感觉腹部疼痛。2004月7月，经乙医院诊断，其腹腔内存有手术用的纱布。孙某认为自己从未在任何医院做过其他腹部手术，这块纱布肯定是甲医院手术过程中遗留的，于是要求甲医院承担其物质损失3万元。而医院坚持认为，手术是正常的，有孙某在手术单上的签字，有病历和手术清单作证，纱布遗留在腹腔内不是医院的责任，因此拒绝赔偿。孙某向A区法院起诉要求医院赔偿其物质损失3万元。

在本案一审诉讼过程中，A区法院认为甲医院已提供孙某在手术单上的签字、病历和手术清单作为证据，已经证明医院的医疗行为无过错；而孙某虽然提供了一些2003年9月以后在几家医院诊断、治疗等所支出费用以及误工费用的有关单据，但是没有提供任何能够证

明该纱布是甲医院手术过程遗留在腹腔内的证据，故判决驳回孙某的赔偿请求。孙某不服提出上诉，二审法院认为应当由甲医院证明纱布遗留在腹腔内不是医院的责任，而医院并没有证据证明这一点，故认为A区法院判决驳回孙某诉讼请求的处理是不当的，改判甲医院赔偿孙某物质与精神损失共计3万元。

请运用民事诉讼理论对该案件的一审与二审处理进行分析。

一审法院把举证责任弄错了，因为纱布不应由孙某证明，而由甲医院证明

二审应撤销一审判决，发回重申，只能重申，不能改判，否则违背了民事诉讼中的二审终审原则

二审可以先行调解，如甲医院与孙某达成一致，则法院判决：如达不成一致，则发回重审

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