农民自繁自用授权品种繁殖材料行为探讨(2)

“农民自繁自用”规定上看，具有明显的趋同性。表现在：除upov公约1978年文本外，“农民自繁自用”的内容就是指“农民留种”行为，即农民可以自留受保护品种的繁殖材料用于再播种；对所留种子的销售都有限制性规定，发达国家的态度较强硬，即不允许销售所留种子的繁殖材料；发展中国家做了限制性规定，如印度规定对销售“有品牌种子”的繁殖材料不在农民特权之列。上述趋同性说明，无论发达国家还是发展中国家，关于“农民自繁自用”的态度都是以尊重农民生产习惯为基点，重在保护育种者的品种权。农民特权并不能真正使农民获得利益，让农民获得真正利益的思路应当是鼓励育种者开发出优良品种，政府通过优惠政策积极推广优良品种的使用，使农民通过使用优良品种而提高农产品的质量和产量。基于此，我国应当在强化和保护育种者权利的前提下，在现有规定的基础上，进一步明确“农民自繁自用”的内容，使其更具有操作性。

三、“农民自繁自用”涵义及构成要件

第一，行为主体要件。比照《侵犯植物新品种权纠纷的若干规定》第8条规定，“农民自繁自用”中的主体农民，应当是指以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户。我国农村实行“以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制”，以户为基本生产单位从事农业生产。按照《土地承包法》规定，农户作为承包方通过与农

村集体经济组织签订“农村土地承包合同”获得土地承包经营权并领取《土地承包经营权证书》。所以“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户”应当是持有《土地承包经营权证书》或者享有土地承包经营权的农户（实践中有的承包经营户未持有《土地承包经营权证书》）。如果农民投资组建农场或农业公司，该农场或农业公司的留种行为不应当属于“农民特权”范畴。因为此时的留种对象已不是农民而是企业。

第二，行为内容要件。行为内容要件包括两方面内容，一是留种的前提条件是第一次使用的种子具有合法性。所谓合法性就是第一次购买的种子是品种权人生产或经品种权人许可生产的种子。也就是说，如果第一次所购种子是侵犯品种权人权利的种子再留种法律应当禁止。因为这种情况下的留种行为是侵权行为的延续，如果作为“农民特权”而不视为侵权行为，会出现立法之矛盾，同时与建立农民特权和保护育种者权利之立法目的相悖。当然，农民作为最终消费者在购买种子时，不应当承担使用侵权种子的法律责任，在该种情况下，农民不承担侵权责任。需要强调的是，以生产受保护品种为目的，继而留下自己播种所需要的种子行为，不属于“农民特权”范畴。二是所留种子应当用于播种。农民在第一次购买新品种后，在所收获的作物中，留下部分受保护品种繁殖材料的目的是满足下一年的生产用种，而不能进行销售；所留种子的数量，应当根据承包地数量或参照当地平均承包地数量，且根据具体品种可以

留存的年限予以确定。根据种子生物学特性，“一般大田栽培的种子，由于各种原因，不可避免地会发生混杂退化”，因此需要种子更新以保证种子的纯度。“一般常规作物（自花授粉）如小麦等，种子1-3年更新一次；常异花授粉作物如棉花等隔2年左右更新一次。”对农民自繁自用的多余种子可否不经品种权人许可进行销售或串换，有学者认为可以。理由是“《种子法》第27条规定，农民个人自繁、自用的常规种子有剩余的，可以在集贸市场上出售、串换，不需要办理种子经营许可证。该条款虽然是关于种子经营的行政管理措施的规定，但也从侧面折射出实践中农民出售、提供自己留存种子的行为有不同于其他种子销售行为的特点，而且农民在集贸市场上出售、串换的只是剩余的种子，从而反推出农民没有为销售种子而耕种的主观意图。所以在我国对农民免责适用范围的解释上，可认为农民不以贩卖为目的，只将剩余种子出售、串换的行为，属于农民免责的适用范围”。笔者同意该观点。但是，对其出售、串换的种子数量是否进行限制。从《种子法》第27条规定来看，允许自由销售、串换的是剩余种子，因此其数量应当是有限制的，以不超过留种数量为宜。如果没有数量限制的任意出售、串换，其行为性质就会演变为“自繁自销”而非“自繁自用”。关于农民特权的适用，美国1995年联邦最高法院关于“asgrow seed company v.winterboer”一案的判决可谓经典案例。联邦上诉巡回法院认为，“如同契约自由也必须受到反托拉斯法上的限制一样，农民对种子

的所有权也并非不可以加以限制。农民豁免条款允许农民以繁殖目的贩卖给其他农民的数量是’如同农民为了在其土地上重新种植所能留存的数量’。只有作此解释，才能符合植物品种保护法的立法目的。”从美国判例看，对所留种子的贩卖有数量限制，并以能满足自己再播种所需数量为限。

综上所述，同时符合上述两项条件的行为即为“农民自繁自用”。 参考文献：

1.利剑.植物新品种权的权利限制[j].电工知识产权,2008(6). 2.陈超.upov公约下发展中国家农民权利保护的思考[j].农业科技管理,2009(4).

3.牟萍.如何运用主要发达国家植物新品种的保护制度[j].电工知识产权,2008(2).

4.牟萍.印度植物新品种保护对亚太地区其他发展中国家的示范效应[j].世界农业,2008(6).

＊本文系北京市哲学社会科学规划一般项目（项目编号：10befx082）《北京农业高新技术企业知识产权现状及政策研究》阶段成果。

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