司法权威：在“法律事实”和“客观事实”间游走(4)

事人能获得必要的证人证言。为了解决司法实践中证人出庭率过低的问题，可以考虑采取以下措施：第一，加紧制定证人出庭作证的相关法规。证人出庭作证是由立法所规定的，完善证人作证制度，以保障当事人能获得必要的证人证言。第二，制定保障证人权利的机制。对证人的权利要制定出与之义务相适应的立法，让证人履行作证义务的同时，保障其享有相应的权利，确实制定出责、权、利相适应的法律。第三，加大对伪证的打击力度。证人的伪证行为会影响案件的公正处理。我国刑法第305条对刑事诉讼中伪证行为作出了应追究和处理的规定，而未涉及民事诉讼。笔者认为，民事诉讼也应制定与刑事诉讼一样的立法，同时应扩大对于伪证的处罚范围，作伪证应作为犯罪论处，并处罚金等。第四，赋予法院对拒证、伪证行使处罚权和强制执行权。为了避免和减少证人出庭作假证，不仅需要法官的当庭质询，双方当事人的质疑，更重要的是要加强打击作伪证、拒绝作证的力度，这样，就必须建立打击机制，可以赋予法院对证人是否出庭，出庭作假证的裁决权和强制执行权，必要时采取强制执行，以保证法院正确裁判。第五，实行证人宣誓制度。

4、能动司法的过程中应做到法院内部的“克制”及外部监督。一方面,最高法院的司法解释应该尽量做到“克制”,遵循司法权的被动性原则,减少主动性的司法解释数量。我国立法上“宜粗不宜细”的现状在短期内不能完全改变最高

人民法院对法律制定后作出司法解释,但法院及法官对法律保持忠诚、对立法权给予必要的尊重、避免与行政权同质化,是司法最终实现独立的重要基础。司法的本质仍主要应是为了对于个别权利侵害给予事后的救济或制裁,而不是被当作国家积极介入社会生活的重要手段,更不是实现司法机构或法官个人功利性目的的工具。另一方面,运用能动司法审理的个案中,法官应考虑各种因素并运用适当的法律方法进行论证。法官应考虑的因素主要有:受害人是否已用尽其他救济手段、经济发展状况、案件执行的可能性、地域、民族、社会舆论等等。如在同等条件下,农村和少数民族地区较其他地区、经济发达地区和经济落后地区较经济发展水平趋于中等的地区、被关注程度高的案件较被关注程度低的案件、新型案件和疑难案件较普通案件、执行成本低较执行成本高的案件等,可能更适合能动司法。正是因为考虑因素的众多和不可预测,才造成对能动司法具体运用点描绘的艰难。(即使在司法能动主义代表的美国,法官们也只能做出司法能动主义主要运用于社会发展较快或社会变革剧烈时期的大概描述。)因为以法官个人偏好代替形式正义,所以在判决时更应注重对价值衡量、漏洞补充、目的解释等法律方法的综合运用,如价值进行衡量时,可能先要解释或论证某一事务或价值的发展和变化,并非单一方法就能解决。、除了法院的内部“克制”,还要加强外部监督的“制约”。外部监督包括当

事人诉权的行使,人民代表大会和公共舆论的监督。“当事人行使起诉权向法院提交案件是司法权运行和法官解释法律的前提,当事人上诉权的行使是当事人对法官所作为法律解释的质疑,制度应当为当事人的这种质疑提供相应的审级保障,使案件的法律价值与社会意义被获准由合适的上级法院审查。”?人民代表大会的监督、法律评论家和法律学者长期的考验也是法官加强判决合法、合理性的外在动力和压力的来源。外部监督的内容主要还应集中于形式正义而非实质正义的实现,因为法治最基本的特点在于它的形式主义属性,立法的时候已经考虑了各种各样的社会关系,司法领域中的法治就是要把形式化的法律贯彻到案件中去,用法律解决纠纷,而不是仅仅解决纠纷。司法是要关注到各种社会关系,但法律手段并不能包打天下,如果我们在司法中对形式化的法律附加太多的内容,法律本身的调整作用就会降低,实现法治就近乎空想。我们不能忘记各种统一都应该是在法治理念下统一,而不能是在牺牲法律意义安全性下的统一。（对能动

司法实践的反思———从陇县“能动主义八四司法模式”谈起 李 辉东岳论丛 2009年11月(第30卷/第11期) 法学研究）司法不是万

能的，而是有限的，能动司法不能包揽一切，任意妄为。而是要做到积极有为，又依法司法，公正司法，规范司法，廉洁司法，这必然成为我们必须认真面对的现实问题。 5、树立尊重《民事证据规定》概念，使司法现代化进程加

快。我国司法机关的基层机构只设臵到县一级, 最多也只是由县级法院派出法庭到乡镇, 而且派出法庭也只是在人口众多、经济较发达的地方。这种机构设臵现状使司法机关很久以来难以真正融人到当地的农村社会生活中, 司法对农村社会的影响极其有限, 更多时候, 司法机关不得不借助行政机关的介人与合作, 甚至不得不利用行政力量来干预农村社会生活。在这种关系制约下, 司法机关难于真正获得独立、自主,这显然与司法机关所应担负的社会使命相去甚远。另外, 在农村, 由于政治权力和政策的影响根深蒂固, 因此一直以来就存在着将一切农村问题归结为政治问题的思想倾向。对法的认同远远小于对政府的认同。农民对政府机构的这种认同感与其说是出于对行政机关的信赖, 不如说是由于正式司法制度在农村供给短缺造成的。这种现象长此以往, 将很难使民众相信司法的公正, 法律的权威性也很难体现。另外, 还要实现司法程序的正当性。“程序是法律的心脏。’程序的公正是正确适用法律、实现裁判公正的保障机制, 同时也是法律正义的直接体现。公正的程序是法律的基础, 也是法治现代化的重要标志。20 世纪70年代末, 我国三大诉讼法先后得以制定和修改, 一套较为公正的程序已经建立起来, 但在司法过程中, 重实体轻程序、“程序可有可无”的思想依然流行。在审判实践中, 规定的程序未能严格遵守。特别是在农村, 由于基层法院司法队伍素质不

高, 法律意识不强, 对程序了解不够, 而习惯于依一般经验办案, 对司法程序不重视。程序是诉讼活动规律的总结, 依循程序进行,才最有可能获得公正的裁判。只有使民众真正相信审判过程是独立、公正的, 才能使民众真正对司法的权威性产生认同。（司法现代化在我国农村的困境及出路高新华湖

南文理学院学报 社会 科学版! 2003年9月第28卷第5期）",应

如果当事人仅陈述了自己的诉讼主张而并未提供有力的证据或者是根本未提供任何证据, 则法官在这种情况下, 就不可能比常人对客观事实有更多的了解。那么, 当事人所谓的有理 就仅仅停留在自我认同的层面上。法官的职责是公平、公正地保护诉讼双方的合法权益, 如果只凭单方自认有理的主张就作出判决, 则必然会在保护该方的同时, 另一方的合法权益。当然, 当事人陈述本身也是一种证据, 但是在具有强烈利益冲突的诉讼中, 这种单方表述往往具有极大的主观性, 因而法官也就通常不把其作为能揭示真相, 使法律事实更靠近于客观事实的途径之一。归根到底, 当事人举证的目的是使未亲身经历案件发生情况的法官最大限度地了解客观事实, 并根据自己内心的判断, 最终确定对于法律事实的认识。因此, 当事人应该清楚地认识到这一点, 努力地在证据的发现与提供上多下功夫。因为, 这是法院能够最大限度地依法保护你的合法权益的前提。

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