创业板保荐人法律制度研究(2)

准则分别对发行人基本情况、业务与技术、同业竞争与关联交易、高管人员、公司组织结构与内部控制、财务与会计、业务发展目标、募集资金运用、风险因素及其他重要事项等方面的尽职调查作了详细规定。

3尽职推荐职责

在调查审核之后，如果发行人符合上市条件，保荐人就应当履行尽职推荐的职责，推荐发行人上市。《管理办法》第二十三条明确规定保荐机构应当尽职推荐发行人证券发行上市。

与国外不同的是，我国的保荐人手中的仅仅是推荐权，而不是决定权，上市发行的决定权掌握者是证监会，保荐人只是负责证监会前期的部分监管工作。我国证券发行经历审批制——审核制——通道制——保荐人，依然是证监会掌握批准权。证券市场一直没有完全脱离行政而流入市场自动调节之手。 4持续督导职责

持续督导职责是保荐人区别于上市推荐人最大原因所在，持续督导职责也是保荐人荐且保的明显体现。持续督导职责指保荐人帮助发行人上市完成以后，一定时期内仍然对监督发行人良好运行负有责任。关于持续督导的期限各国规定有所不同，英国AIM市场是终生督导制，马来西亚是接力式的五年督导制。

我国关于持续督导期限的规定与香港相同，《证券发行上市保荐业务管理办法》第三十六条规定首次公开发行股票并在主板上市的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后2个完整会计年度；

主板上市公司发行新股、可转换公司债券的，持续督导的期间 为证券上市当年剩余时间及其后1个完整会计年度。首次公开发行股票并在创业板上市的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后3个完整会计年度；创业板上市公司发行新股、可转换公司债券的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后2个完整会计年度。所以，我国持续督导期限最长的是首次公开发行并在创业板上市的企业，为期3年。 5其他职责

除以上职责之外，保荐人还具有履行信息披露的职责、协助配合证监会去证券市场进行监管等职责。 二 我国创业板保荐人制度存在的问题 （一）创业板保荐人执业质量低

自2004年保荐人作为舶来品引入国内证券市场之后，问题频频发生，保荐人在证券市场应有的作用似乎没有达到理想效果。保荐人执业质量低的表现之一是保荐人本身的问题，另一个表现是直接影响保荐人整体素质的保荐代表人的问题。至2011年，证监会已经对保荐机构和保荐代表人进行了56次监管措施，5次是针对保荐机构①，51次是针对保荐代表人。②根据当时国内共有74家券商和2070名保荐代表人，受处罚的保荐代表人又分属18家券商，得出证券行业近两成的券商受到过处罚。③

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分别是2004年10月25日中银国际证券、2006年11月27日光大证券、2006年12月9日财富证券、2010年6月4日广发证券和20011年11月27日平安证券。 ②

常征：《我国保荐信用监管中行政处罚的实证研究》，中国社会科学院院研究生院2012年硕士学位论文。 ③

常征：《我国保荐信用监管中行政处罚的实证研究》，中国社会科学院院研究生院2012年硕士学位论文。

以上数据是截止2011年的调查结果，现在已经是2014年，历经三年的时间，证券市场任然不能完全信任保荐人。在这三年期间，保荐人及保荐代表人受处罚的情况也有出现。根据2013年的《证券日报》，证监会对保荐机构和保荐人的处罚越来越多，根据公开信息，2012年以来证监会对7家保荐机构采取了9次出示警示函的监管措施，24个保荐代表人采取了相应的监管措施，无论是中信证券、海通证券这样的国企背景的稳健派，还是平安证券、国信证券这样“犀利”的市场派，都有保荐人遭到处罚，而大多数受罚皆因发行人的业绩变脸，涉及的公司包括珈伟股份、百隆东方、南大光电、科恒股份、东吴证券、隆基股份、康达新材等。①

从保荐人在国内市场启用之后，每年都会发生证监会对保荐人和保荐代表人的处罚事件。在江苏琼花事件之后，保荐代表人吴雪明是通过了资格考试，但吴雪明对记者的回答居然是：“我们做投行的，对国债的交易规则、交易方式不太清楚。不知道投资国债还可能造成重大损失。”透过每年被证监会处罚的保荐人数量，我开始怀疑保荐人的执业质量是否合格；透过江苏琼花的保荐代表人吴雪明的回答，不得不怀疑，国内保荐代表人的质量是否达标。 （二）创业板保荐人职责划分不清 1创业板保荐人与保荐代表人职责划分不清

《管理办法》第三条规定，证券公司从事证券发行上市保荐业务，应依照本办法规定向中国证监会申请保荐机构资格。保荐机构履行保

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引用网址http://finance.sina.com.cn/stock/y/20130401/041715010989.shtml。

荐职责，应当指定依照本办法规定取得保荐代表人资格的个人具体负责保荐工作。保荐人不直接负责保荐项目的具体工作，保荐代表人才是保荐项目的实际操作人。

保荐代表人受保荐人“指定”，这种具有雇佣法律关系的“指定”正是保荐代表人能负责保荐项目的原因，保荐代表人只不过是隶属于保荐人的员工，保荐代表人并无保荐的资格，这也正是我国法律规定个人不能成为保荐机构的体现。但是保荐代表人被处罚的次数显然大大多于保荐人，根据2011年的数据，证监会已经对保荐机构和保荐代表人进行了 56 次监管措施中，5 次是针对保荐机构即5家保荐机构，51 次是针对保荐代表人，51此中涉及47名保荐代表人，47 名保荐代表人分属 18 家券商。①18家券商只有5家被处罚，而保荐代表人被处罚的数量47远远大于5。

保荐人的职责似乎转移给了保荐代表人，18家券商中的5家之外的12家券商并没有因为隶属于自己的保荐代表人失职而承担责任，而是以处罚保荐代表人大事化小、小事化了而不了了之。 2创业板保荐人与证监会职责划分不清

我国公司上市发行的制度一直在修正改进，经历审批——核准制 ——通道制——保荐人制，却一直摆脱不了行政干预的因素。现在公司上市发行制度有逐步发展为注册制的趋势，但是结局和实施效果将会怎样，我们在期待中。在境外保荐人拥有对发行人进入资本市场的决定权，而在我国，上市的决定权在证监会手中，保荐人拥有的说到

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常征：《我国保荐信用监管中行政处罚的实证研究》，中国社会科学院院研究生院2012年硕士学位论文。

底只是“推荐权”，即推荐发行人申请上市的权利，这与境外的保荐人制度相去甚远，但是保荐人所承担的责任却是比照境外保荐人制度而设计的。①

在责任方面，国内国外的保荐人都需要对发行上市企业承担尽职推荐和担保的责任，对因保荐行为失职造成投资者的损失承担法律规定的民事、行政和刑事责任。而在权利方面，在国外，保荐人拥有企业上市发行的决定权，保荐人是发行上市的最后关卡。在国内，保荐人只拥有推荐权，可以依法推荐符合上市发行的企业，证监会根据保荐人的推荐最终决定是否同意保荐人上市。国内外保荐人拥有的权利不同，承担的责任却相同。不得不让人怀疑现有保荐人法律制度实际上就是把保荐人当成证监会失职的替死鬼。

既然证监会手握发行上市的决定权，权责相统一原则，证监会就应该承担“实决定权所有者”所应有的责任。不能将证监会的行政责任通过合法的形式掩盖转移给保荐人。 3创业板保荐人与其他中介机构职责划分不清

《管理办法》第二十九条规定，对发行人申请文件、证券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，保荐机构应当结合尽职调查过程中获得的信息对其进行审慎核查，对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断。保荐机构所作的判断与证券服务机构的专业意见存在重大差异的，应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他证券服务机构提供专业服务。第五十八条规定，保

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黄海榕：《论我国保荐人制度的完善》，吉林财经大学2013年硕士学位论文。

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