新起点备战2010年司法考试名师讲义 第一阶段 民法 钟秀勇 内部资料 注意保密 的，视为机动车辆。
②道路。指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。
③机动车道路交通事故。指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。机动车交通事故责任所赔偿的损害，只能是因“交通事故”引发的，即由于机动车驾驶活动而引发的事故（倾覆或者碰撞）。因此，如果损害不是因为机动车的驾驶活动造成的，即便损害与机动车有关，也不属于机动车道路交通事故责任的范畴。例如，扔石头伤害了出租车中的乘客；机动车上放置的易燃物品发生爆炸致人损害。
（二）“机动车一方”对机动车道路交通事故承担责任的一般规则（★★★）
根据《道路交通安全法》第76条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；保险金不足以弥补的损失部分，按照下列规则承担赔偿责任： 1．机动车之间发生交通事故的。适用过错责任原则，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
2．机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的。适用无过错责任：①非机动车驾驶人、行人具有“故意”的，机动车一方不承担责任。②机动车一方“能够”证明自己“没有过错”的，不管非机动车、行人一方是否具有“过失”，机动车一方仅承担不超过10％的赔偿责任。③机动车一方“不能”证明自己“没有过错”的，由机动车一方承担赔偿责任，但“能够”证明非机动车、行人具有“过失”的，可以适当减轻机动车一方的赔偿责任。 （三）租赁、借用的机动车交通事故责任（★★★） 根据《侵权责任法》第49条的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后，如果根据《道路交通安全法》第76条的规定，机动车一方应当承担责任的，其责任分担的规则是：
①首先由保险公司在机动车强制保险责任范围内予以赔偿。也就是说，基于所有人的意思，机动车所有人与使用人分离的事实不影响保险公司的赔偿责任。
②保险金不足以赔偿的部分，由机动车的使用人承担赔偿责任，所有人没有过错的，不承担责任。需要注意两点：（a）该责任分担属于对外责任的分担，也就是受害人只能请求使用人承担责任，不能请求无过错的所有人承担赔偿责任。（b）《侵权责任法》对此的精神是，由享有“运行利益的人”承担责任。
③如果所有人对于损害的发生也有过错，所有人应当与使用人承担按份责任，其责任的份额按照原因力的大小和过错程度确定。所有人的过错通常表现在以下几个方面：（a）提供的车辆不适驾（如上坡油门不好使，下坡刹车不好使），且未告知使用人。（b）未对使用人的驾驶资格进行合理审查。（c）未告知使用人机动车限速、限程等运行参
数。（d）在借用人酒后、吸毒后将车出借。
（四）转让并交付但未办理过户登记的机动车交通事故责任（★★★）
根据《侵权责任法》第50条的规定，当事人通过买卖、互易、赠与、分期付款保留所有权买卖等方式移转机动车所有权，已经交付但尚未办理过户登记的（或者分期付款买卖出卖人保留所有权）的，发生交通事故后属于机动车责任的，其责任分担规则是：①首先由保险公司在机动车强制保险责任范围内予以赔偿。②不足部分，由受让人承担赔偿责任。
〖例一〗甲将一辆小汽车赠与给乙，已经交付，但一直没有办理过户登记。一日，乙驾车闯红灯时将正在通过人行道的丙撞成重伤。此例中：①根据《道路交通安全法》第76条的规定，丙的损害应当全部由机动车一方承担责任。②甲已经将机动车赠与乙并交付，虽未办理过户登记，（保险金不足以赔偿部分的）责任应当由乙承担，甲不承担责任。
〖例二〗甲将一辆小汽车赠与给乙，已经交付，但一直没有办理过户登记。乙将该车借给好友使用，乙的好友驾车闯红灯时将正在通过人行道的丙撞成重伤。此例中：①根据《道路交通安全法》第76条的规定，丙的损害应当全部由机动车一方承担责任。②甲基于赠与已经交付该车，虽然甲还是名义上的所有权人，但所有权已经依照《物权法》第23条的规定移转给乙，甲不承担责任。③根据《侵权责任法》第49条的规定，此时所有人与使用人分离，所有人乙没有过错，不承担责任，由实际使用人乙的好友承担（保险金不足以赔偿部分的）责任。
（五）拼装或者已达报废标准的机动车交通事故责任（★★★）
根据《侵权责任法》第51条的规定，以买卖等方式转让拼装或者已达报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。需要注意以下几点：①适用无过错责任原则，且无法定免责事由。就是说，即使即使机动车一方对于交通事故的发生没有过错，也不适用《道路交通安全法》第76条规定的“不超过10％的责任”的限额赔偿规则。②此情情况下，保险公司不承担支付保险金的责任。因为这种机动车原本无法投保机动车第三者责任强制保险。③（a）所谓“拼装车”，指使用报废汽车汽车发动机，方向机、变速器、前后桥 、车架（统称“五大总成”）以及其他零配件组装的机动车。可见“改装车”不属于拼装车。（b）所谓“报废机动车”，指达到国家报废标准，或者虽未达到国家报废标准，但发动机或者底盘严重损坏，经检验不符合国家机动车运行安全技术条件或者国家机动车污染物排放标准的机动车。 （六）盗抢的机动车交通事故责任（★★★） 根据《侵权责任法》第52条的规定，盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害，如果按照《道路交通安全法》第76条的规定，机动车一方应当承担责任的，按照以下规则分担责任：①（a）保险公司不承担支付保险
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新起点备战2010年司法考试名师讲义 第一阶段 民法 钟秀勇 内部资料 注意保密 金的责任。原因在于，保险合同一般将此规定为免责事由。（b）如为抢救受害人具有必要性，保险公司在保险责任限额范围内垫付抢救费用属于其法定义务，只要受害人请求，保险公司都应当事先垫付此种费用。（c）保险公司垫付后，有权向实际责任人追偿。②被盗抢者不承担责任，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。③盗抢等违法行为并不等于《道路交通安全法》第76条所称的“机动车一方有过错”，如果盗抢者能证明自己的驾驶活动符合道路交通通行规则，但造成行人、非机动车一方损害的，则仍然可以使用“10％”的限额赔偿制度；同理，如果损害系非机动车、行人故意碰撞造成的，盗窃者无须承担责任。 十三、环境污染责任（★★） 《侵权责任法》
第六十五条 因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。
第六十六条 因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。 第六十七条 两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。 第六十八条 因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。 《环境保护法》
第四十一条 造成环境污染损害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。
赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。 完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免于承担责任。
★第四十二条 因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害之日起计算。 考点解析 略。
〖例一〗甲在水库非法炸鱼，导致溃堤，大水冲毁乙工厂的废水处理池，导致当地农田被污染。此例中：乙因为甲的过错导致环境污染，甲、乙承担不真正连带责任，甲为最终的责任人。
〖例二〗甲造纸厂和乙造纸厂均违规排放废水，造成环境污染损害。根据检查，甲、乙排放的废水单独均足以造成该环境污染损害。此例中：①不适用《侵权责任法》第11条，甲、乙不承担连带责任。如此处理的原因只有一个，不想让效益好又排污不多的企业替效益差又排污多的企业承担责任。②甲、乙承担按份责任。③确定甲、乙责任份额的依据是各自的排放量、污染物等因素。 〖例三〗甲造纸厂和乙造纸厂均违规排放废水，单独
均不足以导致环境污染，结果甲、乙排放的污水汇集后发生化学反应导致环境污染（或者汇集后才至于产生污染的结果）。此例中：①此例与《侵权责任法》第11条不沾边。②此例可以依照《侵权责任法》第12条处理，当然，此例也可以直接依照《侵权责任法》第67条处理，由甲、乙承担按份责任。
〖例四〗甲造纸厂与乙造纸厂看中了周边的一块土地，由于当地农民（纳威人）坚决反对，一直未能征用成功。甲、乙于是商量，对该片土地加大污染物的排放，逼迫纳威人就范。甲、乙的排污行为迅即造成预期的环境污染。此例中：①甲、乙具有共同故意，构成共同侵权，应当承担连带责任。②因此，本题就不能使用《侵权责任法》第67条处理。
十四、高度危险责任（★★） 《侵权责任法》
第六十九条 从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。
第七十条 民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。 第七十一条 民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。
第七十二条 占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。
第七十三条 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。
第七十四条 遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。 第七十五条 非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。
第七十六条 未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。
第七十七条 承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。 考点解析 略。
〖例一〗个体户甲因为转产，将不用的氯气放置于公
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新起点备战2010年司法考试名师讲义 第一阶段 民法 钟秀勇 内部资料 注意保密 路边的一块荒地上，烈日暴晒后，氯气泄露，导致周边多人中毒。此例中：氯气的合法占有人甲抛弃高度危险物致人损害，甲应承担无过错责任。 〖例二〗个体户甲因为生产需要十几罐氯气，于是与乙签订运输合同，由乙运回，并叮嘱罐内专有剧毒气体，不能暴晒，千万别弄丢了，否则后果不堪设想。由于乙放置不当，在运输途中，一罐氯气滚落遗失在马路上，烈日暴晒后氯气泄露，导致周边多人中毒。此例中：①甲为氯气的所有人，甲没有过错，因此甲不承担责任。② 管理人乙应当承担无过错责任。
〖例三〗个体户甲因为生产需要十几罐氯气，于是与乙签订运输合同，由乙运回，由于氯气具有危险性，甲担心乙不愿意运输，就谎称是食用油。乙以为运输的真的是食用油，就没太认真，在运输途中，一罐氯气滚落遗失在马路上，烈日暴晒后氯气泄露，导致周边多人中毒。此例中：①乙应当承担无过错责任。②甲对于损害的发生具有过错，应当于乙承担连带责任。
〖例四〗甲爆破公司严格依照规定储藏的雷管、炸药被乙探听到处所后，乙深夜采用挖墙，乙炔焰切割等手段潜入层层设防的仓库，盗窃雷管数百只，TNT炸药一百多公斤，放置在家中。一日，乙研究雷管构造时失误，导致大爆炸，乙居住的整栋楼房被炸毁，死伤多人。此例中：①乙应当承担无过错责任，如果乙死亡，乙的继承人在乙的遗产范围内承担责任。②甲如果能够举证证明自己对于防范炸药、雷管被偷尽到了高度注意义务的，不承担责任。③甲如果举证不能，应与乙承担连带责任。
〖例五〗甲爆破公司完成一项爆破任务后，因为嫌麻烦，就将数百只雷管，一百多公斤TNT炸药放在工棚里。甲的员工乙看在眼里，于夜间撬开工棚门锁，将雷管和炸药悉数窃回家中。一日，乙研究雷管构造时失误，导致大爆炸，乙居住的整栋楼房被炸毁，死伤多人。此例中：①乙应当承担无过错责任，乙死亡时，亦同。②甲根本无法证明自己尽到了高度注意义务，应与乙承担连带责任。 十五、饲养动物损害责任（★★★） 《侵权责任法》
第七十八条 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。
第七十九条 违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
第八十条 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。 第八十一条 动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。
第八十二条 遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。 第八十三条 因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。 考点解析
（一）法律的变化
1. 归责方式的多元化。以前，《民法通则》第127条规定，饲养的动物致人损害，都采用无过错责任。《侵权责任法》采用二元归责方式：①饲养的动物致人损害的，采用无过错责任原则。②动物园饲养的动物致人损害的，适用过错推定责任。
2. 免责事由的严格化。以前，《民法通则》第127条规定，饲养的动物致人损害的，如果受害人具有过错，或者因为第三人的原因造成的，动物饲养人或者管理人免责。《侵权责任法》对于提升了免责的标准：①仅在被侵权人具有故意或者重大过失时，才可以不承担责任或者减轻责任。不仅如此，还适用举证责任倒置，动物饲养人或者管理人承担证明责任。②违反管理规定或者饲养禁止饲养的危险动物致人损害的，无免责事由（不得免责）。 3. 增加规定了两种情形：①因第三人过错致使动物造成他人损害的，由第三人与动物饲养人或者管理人承担不真正连带责任。②遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担责任。 （二）饲养的动物致人损害的侵权责任之一般规则（★★★）
1. 构成要件
（1）须为饲养的动物。①饲养的动物是相对于野生动物而言的，指被人所占有、控制并喂养的动物。②不包括微生物（细菌、病毒），因微生物致人损害的，应依照《侵权责任法》第72条规定的高度危险物致人损害承担责任。③普遍认为，“饲养的动物”应同时充足以下条件：（a）为特定人所有或者占有；（b）饲养人或者管理人对动物具有适当程度的控制力；（c）依动物自身的特性，有可能对他人的人身或财产造成损害；（d）该动物为家畜、家禽、宠物或者驯养的野兽、爬行类动物等。
（2）须因饲养的动物独立加害造成他人损害，换言之，“动物危险实现”。所谓动物“独立加害”，指动物自主或者在外界刺激下基于其本能而不是在人的有意识的强制或者驱使下实施自身动作，从而导致他人人身、财产损害。对此需要说明两点：①动物在人的驾驭、支配下致人损害的（如主人唆使其狗扑咬他人），不属于动物致人损害，属于人的加害行为，应适用《侵权责任法》第6条第一款，不适用《侵权责任法》第78条。②非基于动物的“本能”动作产生的损害，不属于动物致人损害。例如，买受人乙受领出卖人甲交付的一头牛患有口蹄疫，致使乙的另外3头牛受到传染死亡，则不属于动物致人损害。与此不同，如果动物身体携带的病菌加重了动物致损后果的，如甲饲养的狗患有狂犬病，该狗咬伤行为人乙，乙感染狂犬病死亡，则属于动物致人损害。 新起点司法考试培训中心 13882632082 2106907 网址： www.newstart.com.cn 23 新起点备战2010年司法考试名师讲义 第一阶段 民法 钟秀勇 内部资料 注意保密 （3）须给他人的财产、人身造成损害。动物致人损害的形态可分为：①动物致人损害的独立动作多为积极动作，如牛抵人，马踢人等；但在某些具有造成损害的特别危险情况下，动物的消极动作也可构成动物致人损害，如牛卧于铁轨导致火车出轨。②动物致人损害，既可以是直接加害于他人；也包括动物的动作间接致人损害，如马受惊后撞翻路旁的车辆，因车辆翻到而致人损害。③动物致人损害除包含积极的人身、财产损害外，还包括动物造成妨害状态，如恶狗当道，阻吓未成人致无法通行。受到妨害者自可请求排除妨害，因此受有损失的（如因绕道多支出的费用），有权请求赔偿。
（4）动物危险实现与损害之间具有因果关系。需要说明者有三：①饲养的动物直接损害他人人身，财产的，固然存在因果关系。②饲养的动物间接导致他人损害的，亦可认定因果关系。例如：甲饲养的狗追咬邮递员乙，乙逃避的过程中跌入路边的水沟导致小腿骨折，应认定具有因果关系。③因第三人的原因导致饲养的动物致人损害的，只要没有导致因果关系中断（如第三人驱使动物致人损害），应认定饲养的动物之危险实现与损害之间具有因果关系。此时，由第三人与动物饲养人或者管理人承担不真正连带责任。
2. 责任主体。责任主体为动物的饲养人（动物的所有人）或者管理人（虽非所有人，但根据某种法律关系直接占有或者控制动物，如承租人、借用人、国有动物园均属于动物管理人）。 3. 免责事由
（1）被侵权人具有故意或者重大过失为特别免责事由 《侵权责任法》第78条规定，如果动物饲养人或者管理人举证证明（举证责任倒置！）被侵权人对损害的发生具有故意或者重大过失的，可以不承担或者减轻责任。所谓“被侵权人对损害的发生具有故意或者重大过失”，是指被侵权人遭受损害，是因自己挑逗、刺激等诱发动物的行为直接造成的。如果被侵权人的行为不足以诱发动物，其过失只是引起损害的部分原因或者次要原因，则不能认定被侵权人具有故意或者重大过失。
〖例一〗甲明知乙有一条性情暴躁的狗且经常咬人，但甲必须从乙家门前路过，一日，当甲路过乙家门口时，乙的狗突然蹿出将甲咬伤。此例中：①甲的行为本身不能直接诱发动物致害，因而不能认定甲具有故意或者重大过失；②因此，不能据此减轻或者免除乙的责任。 （2）无免责事由的动物致害责任
①《侵权责任法》第79条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”。本条并未规定免责事由，即使被侵权人对损害的发生具有过失，动物饲养人或者管理人也不能减轻或者免除责任。
〖例二〗甲携带饲养的狗乘坐电梯，没有给狗戴嘴套，小孩乙因不会疼爱小狗，用手掐小狗的皮，被狗咬伤。此例中：①小孩乙（或者说其监护人）具有重大过失；②甲
不能据此免除或者减轻自己的责任，因为甲违反管理规定，未对动物采取安全措施。
②《侵权责任法》第80条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”。本条的意思是，考虑到禁止饲养的动物具有高度的危险性，即使受害人对于损害的发生具有故意或者重大过失，动物饲养人也不能免责。
〖例三〗甲饲养一条眼镜王蛇，把玩于鼓掌之间，煞是惹人羡慕。乙见甲玩得潇洒，要求一试。甲则声明，如果乙被咬伤，责任自负，乙同意。结果乙在抚弄之时，被蛇咬伤，费了九牛二虎之力方才救活。此例中：①乙对损害的发生具有重大过失，甚至是间接故意；②但不能减轻或者免除甲的责任，因为甲饲养的为“禁止饲养的危险动物”。③法律的价值取向是，特别危险的动物不能饲养，谁如果饲养，就要对因此产生的损害后果承担责任。④法律的目的是，借此可以抑制高度危险动物的饲养行为（立法者不知中国人的秉性与精神！）
（三）动物园饲养的动物致人损害的责任承担 《侵权责任法》第81条规定，动物园饲养的动物致人损害的，适用过错推定责任，动物园如果能够举证证明自己没有过错的，不承担侵权责任。
〖例四〗甲希望观察猴子的夜生活，趁深夜翻墙进入乙动物园内，来到“猴山”，深入猴群，观察猴之夜间生活，结果群猴奋起攻击，甲被众猴撕咬、摔打成重伤。此例中：①如果动物园能够证明这些情况，就足以表明动物园没有过错，动物园就不承担侵权责任。②是否可以适用公平责任分担损害，属于另一问题。
（四）因第三人的过错致使动物致人损害的责任承担 《侵权责任法》第83条规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的：①第三人与动物饲养人或者管理人承担不真正连带责任。②被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。③动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。
〖例五〗甲饲养了一匹马，拴在自己院内，乙路过发现此马，便模仿电影中的情形，用木棍击打马的屁股，马受惊挣脱疆绳，冲出院门，将路过的丙撞伤。此例中：①丙既可以请求乙承担赔偿责任，也可以请求甲承担赔偿责任。②甲承担赔偿责任后，可以向乙全额追偿。 （五）遗弃、逃逸的动物致人损害的
《侵权责任法》第82条规定，遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。
本条主要调整因“流浪狗”、“流浪猫”致人损害的责任承担问题。需要注意两点：①如果遗弃、逃逸的动物被他人收留，就不应再由动物的原饲养人或者管理人承担责任了，应由新的饲养人或者管理人承担责任。②遗弃、逃逸的动物如果已经回归自然，则变成野生动物，原饲养人也不再承担责任。
〖例六〗甲饲养了一条毒蛇，取名“小强”，并在蛇的
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新起点备战2010年司法考试名师讲义 第一阶段 民法 钟秀勇 内部资料 注意保密 七寸纹身“小强”，以便定纷止争。有感于《侵权责任法》第80条所具有的压力，偷偷将“小强”抛弃于下水道。一日，上岸的“小强”于花丛中咬伤游人乙。此例中：①甲感受到了《侵权责任法》第80条的威慑力，但没有感受到《侵权责任法》第82条的威慑力。②甲遗弃的动物在遗弃期间给乙造成损害，原饲养人甲应承担侵权二人。 〖例七〗甲饲养了一条毒蛇，取名“小强”，并在蛇的七寸纹身“小强”，以便定纷止争。有感于《侵权责任法》第80条和第82条所具有的压力，甲驱车前往密云县，将“小强”放还至森林中。一日，下山的“小强”于公路边将游人乙咬伤。此例中：“小强”已经回归野生状态，甲不再承担侵权责任。
除权与约定解除权都是）、（试用买卖合同中）买受人的认可权、（间接代理中第三人的）选择权。
第二，物权法上的形成权。例如：所有权的抛弃（无相对人的形成权）、他物权的抛弃（有相对人的形成权）、典物回赎权、共有物分割请求权（虽名为请求权，实乃形成权也）。
（b）身份法上的形成权包括以下两大类：
第一，继承法上的形成权。例如：遗嘱撤销权、继承权抛弃（明示或者默示抛弃均可）、受遗赠权抛弃（明示或者默示抛弃均可）、遗产分割请求权。
第二，其他身份法上的形成权。例如：（可撤销婚姻中受胁迫人的）撤销权、离婚请求权、非婚生子女认领权。 ②单纯形成权与形成诉权
（a）单纯形成权，又称直接形成权，指无需通过诉讼即可直接行使的形成权。绝大多数形成权属于单纯形成权，例如：（效力待定合同中）善意相对人的撤销权、合同解除权、赠与人的撤销权等。
（b）形成诉权，又称间接形成权，是指必须通过人民法院或者仲裁机关行使的形成权。例如：（可撤销合同中的）撤销权、（可撤销婚姻中）的撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权（《合同法解释（二）》第26条）。 （3）形成权的特征
①行使形成权的行为属于单方民事法律行为（形成权属于一方说了算的权利）。形成权人单方面的意思表示到达对方或者为对方了解时生效，无须对方当事人的同意，即产生权利变动的效果。
②形成权无对应的义务。形成权赋予权利人得以其单方意思表示而形成一定法律效果的法律地位，相对人并不负有对应的义务，只是受到拘束，容忍此项形成权的行使及其法律效果的发生。
③形成权具有从属性。形成权不是独立的权利，须依附于一定的基础权利之上，不能与所依附的权利分离而单独转让。例如，合同撤销权、解除权不得与合同相分离而转让。
①
第二部分 民法总则
十六、民事权利的分类（★★★） （一）财产权、人身权、综合性权利 这是按照权利标的的属性所作的分类。
1．财产权，指以财产利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性，可以转让、抛弃和继承。
2．人身权，指以人格利益或者身份利益为标的，与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性，不可转让和继承。
3．综合性的权利，指兼具财产权和人身权属性的权利。主要有三种：第一，知识产权（商标权除外）；第二，继承权；第三，社员权（如股权、合作社的社员权）。 （二）形成权、抗辩权、支配权、请求权
按照权利的作用，民事权利分为形成权、抗辩权、支配权和请求权。究其实质，这四种权利实为权利的作用，是一种权能，而非真正的权利，仅因学理上的方便而称其为权利。 1．形成权 （1）形成权的概念
形成权，指依据权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。
形成权的作用在于依据形成权人单方面的意思表示就
①
有人问：形成权是依照权利人单方面的意思表示即可直
接引起权利变动的权利。可在现实中，一方起诉离婚，法可以使自己与他人或者他人与他人之间的民事法律关系发
院有时候判决离婚，有时候判决不准离婚，看来起诉离婚
生、变更或者消灭。例如，法定代理人对限制民事行为能还不能算是“一方说了算”的形成权。可为什么民法理论力人订立合同的追认，可以使已经成立（但效力待定）的却将离婚请求权定性为形成权呢？？？对此，我们应该这
样看：我国《婚姻法》规定的离婚标准为“感情确已破裂”，合同自始生效；法定抵销权人主张部分抵销的单方行为，
一方起诉离婚的，法院如果查明双方感情确已破裂，就应
将产生被动债权部分消灭的效果；被胁迫人主张撤销婚姻
认定起诉方的离婚请求权这一形成权成立，调解无效的，
的单方面请求，可以产生婚姻关系消灭的效力。 应当判决离婚；法院如果查明双方的感情尚未破裂的，就
应认定起诉一方的离婚请求权这一形成权尚未成立，应当 （2）形成权的类型
判决不准离婚。此时，实体上的离婚请求权虽然尚不成立， ①财产法上的形成权与身份法上的形成权
但程序法意义上的离婚诉权（进而起诉权）却是存在的，
（a）财产法上的形成权包括以下两大类： 不享有形成权的原告也是可以起诉的。可见，离婚请求权 第一，债法上的形成权。例如：（效力待定合同中的）仍然不失“形成权的本色”，只是法院判决不准离婚时，原
告之请求权尚未成立也。同理，可撤销合同中的撤销权虽追认权、（《合同法》第54条规定的可撤销合同中的）撤销
为形成诉权，本质上也是“响当当的形成权”，法律之所以
权、（选择之债中债务人享有的）选择权、法定抵销权（任
规定必须通过法院行使，是为了让法院把关，严格审查是
意抵销权不是形成权）、债务免除权、合同解除权（法定解否具有可撤销的事由，减少合同无效的发生，鼓励交易。 新起点司法考试培训中心 13882632082 2106907 网址： www.newstart.com.cn 25
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