梁彗星《侵权责任法重要条文解读》(5)

有其重大意义。

（四）过错推定 第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、纂改或者销毁病历资料。”

总结裁判实践经验，本条明文规定，凡具备本条列举的三种情形之一时，应当“推定医疗机构有过错”。特别应当注意，本条所谓“过错推定”，属于“不可推翻的推定”，而与通常所谓“推定”允许以反证加以推翻不同。

所谓“不可推翻的推定”，不是真正的的“过错推定”。二者的区别是：真正的“过错推定”，允许“被推定人”（被告）举出相反的证据推翻该“过错推定”，即通过证明自己无过错而免于承担侵权责任，在法律条文表述上通常是“不能证明自己没有搞错的，应当承担侵权责任”（如第85条、第88条、第90条）；“不可推翻的推定”，不允许“被推定人”（被告）举出相反的证据推翻该推定，在条文表述上仅规定“有下列情形之一的”，“推定为有过错”，其法律效力等同于“视为”。所谓“视为”，是法律的直接认定，不允许被告推翻此项认定，例如合同法第一百五十八条规定，“买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”既然如此，为什么第五十八条不表述为“视为医疗机构有过错”？因为，在立法习惯上，“视为”用于“客观事实”的认定，“推定”用于“心理状态”的认定。

（五）医药产品缺陷致害及输血感染 第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”

因医院使用的医药产品具有缺陷，造成患者受损害，按照本法及产品质量法关于严格产品责任的规定，应当由生产者承担赔偿责任。考虑到许多情形，因生产者在外地甚至外国，患者很难起诉缺陷医疗产品的生产者，因此本条规定患者“可以向医疗机构请求赔偿”。按照民法通则，输血感染致患者损害，应当适用过错责任原则。迄今的裁判实践，输血感染案件，如果患者仅起诉输血医疗机构，法庭将依据医疗机构的请求将血液提供机构列为共同被告。经审查认定属于血液不合格造成患者损害的，法庭判决血液提供机构承担赔偿责任，而输血医院不承担责任。总结裁判实践经验，本条明文规定因血液不合格造成患者损害的，患者“可以向医疗机构请求赔偿。”显而易见，这样规定是出于方便患者的考虑。

无论缺陷医疗产品致害或者不合格血液致害，医疗机构承担赔偿责任后，当然有权向缺陷医疗产品的生产者、不合格血液提供机构追偿。但如果在患者起诉医疗机构的诉讼中，缺陷产品生产者、不合格血液提供者被列为共同被告，将有利于节约诉讼、减轻医疗机构的负担。故在受害患者仅起诉医疗机构的案件，医疗机构当然有权要求法庭将缺陷医疗产品生产者或者不合格血液提供机构列为共同被告，自不待言。

（六）法定免责事由 第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

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（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）属于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”

基于“妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也要保护医务人

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员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的立法政策目的，本法特设本条规定医疗机构法定免责事由。

（七）禁止不必要的检查 第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”

此所谓“不必要的检查”，相当于国外所谓“过度医疗”和“保护性医疗”。自90年代以来，过度诊疗逐渐成为影响和谐社会建设的严重社会问题。故本法专设本条，禁止不必要的检查。医务人员对患者采取不必要的检查，其动因有二：一是意图规避医疗损害责任。此与90年代以来医患关系紧张有关。二是为了获得经济利益。医院往往有内部规定，医生可以从所诊治患者的各种检查交费中获得一定比例的分成。本章主要制度设计，基本体现了“切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的政策目的，相信其实施可以缓和医患关系的紧张，在一定程度上发挥克服过度检查的效用。但如不能从医院管理体制上彻底禁止、禁绝医院内部关于医生就各种检查费用分成之所谓奖励措施，则仍不可能真正解决“不必要的检查”这一严重社会问题。

二十二、建筑物管理瑕疵损害责任

第八十五条：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 所有人或者管理人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”

特别值得注意的是，本法对传统侵权法上的“建筑物损害责任”分为“建筑物管理瑕疵损害责任”与“建筑物缺陷损害责任”两种类型，并分设为两个条文。本条规定“建筑物管理瑕疵损害责任”，发生损害的原因，是所有人或者管理人对于建筑物、构筑物或者其他设施疏于管理，存在“管理、维护瑕疵”，致建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落，造成他人损害，当然应由所有人或者管理人，对受害人承担侵权责任。于所有人自己管理情形，由所有人承担责任；所有人委托他人管理情形，由管理人承担责任。条文“造成他人损害”中的“他人”，是指所有人、管理人之外的人，自不待言。

按照本条第一款规定，因建筑物管理瑕疵损害责任，属于过错推定责任。凡是“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害”，即依法推定其所有人或者管理人具有“管理瑕疵”（即“有过错”），而由所有人或者管理人负担证明自己没有过错（即“不存在管理瑕疵”）的举证责任和举证不能的风险。换言之，人民法院审议建筑物管理瑕疵损害案件，原告（受害人）只须证明自己遭受损害的事实，及证明被告所有或者管理的建筑物等造成自己受损害即可，原告无须证明被告有过错（“管理瑕疵”）。被告（所 24

参见十一届全国人大常委会第六次会议文件（10）：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法草案>主要问题的汇报》（2008年12月22日），第5页。

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有人或者管理人）不能证明自己没有过错（不存在“管理瑕疵”），即应当承担侵权责任。被告（所有人或者管理人）向法庭证明了自己没有过错（不存在“管理瑕疵”），当然可以不承担侵权责任。

按照本条第二款规定，所有人或者管理人承担赔偿责任后，如有其他责任人，有权向其他责任人追偿。所谓“其他责任人”，是指造成建筑物存在“管理、维护瑕疵”的人。例如，委托装修公司对建筑物等进行装修、修缮、维护，存在装修、修缮、维护的质量瑕疵情形，是指“装修公司”；或者所有人或者管理人自己进行装修、修缮、维护，所使用的材料存在质量瑕疵情形，是指瑕疵材料的生产者或者供应商。

二十三、建筑物缺陷损害责任

第八十六条：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿 因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。” 本条规定建筑物缺陷损害责任。建筑物缺陷损害责任的根据，是“建筑物缺陷”。所谓“建筑物缺陷”，是指建筑物未达到有关法律、法规、规章规定的安全标准，致建筑物存在对于他人人身、财产的“不合理危险”。这样理解、解释的根据，是现行产品质量法第四章关于“产品缺陷”的定义。产品质量法第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”该法第二条第二款规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”考虑到产品质量法制定于1993年，当时国家还未废止“福利房制度”，还未实行住宅商品化政策，因此产品质量法第二条第二款所谓“产品”定义，难于包括“建筑物、构筑物及其他设施”，产品质量法第四章关于严格产品责任的规定，不能适用于“建筑物缺陷损害”案件。致建筑物缺陷损害，缺乏法律规范，形成法律漏洞。本法特设第八十六条规定建筑物缺陷损害责任，弥补了法律漏洞，关于“缺陷”概念，当然可以准用产品质量法（第46条）规定的“缺陷”定义，而无须重复规定。

按照本条第一款第一句的规定，建筑物缺陷损害责任，属于无过错责任（严格责任），此与产品质量法关于产品缺陷损害责任的规定相同。但值得指出的是，产品质量法关于产品缺陷损害责任，在规定无过错责任（严格责任）的同时，规定了三项法定免责事由，而本法规定建筑物缺陷致损的无过错责任（严格责任），并无任何免责事由。凡建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害，即应由建设单位与施工单位承担连带责任，不允许建设单位和施工单位免责。“造成他人损害”一语中的“他人”，泛指因建筑物倒塌遭受损害的一切人，包括建筑物所有人、管理人在内，而与第八十五条建筑物管理瑕疵损害责任所谓“他人”（不包括所有人、管理人）不同。

按照本条第一款第二句的规定，建设单位、施工单位对受害人承担赔偿责任后，如有其他责任人，有权向其他责任人追偿权。本句所谓“其他责任人”，在建筑物因“设计缺陷”导致倒塌的情形，为“设计人”；在因监理人“未尽监理职责”导致建筑物存在缺陷的情形，为“监理人”；在因“不合格建筑材料”造成建筑物缺陷的情形，为该不合格建筑材料的“生产者”或者“销售者”。

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按照本条第二款的规定，因其他责任人的原因，导致建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，应当由其他责任人承担侵权责任。此所谓其他责任人的“原因”，是指建筑物缺陷之外的“原因”，例如，因建筑物所有人、使用人拆除承重墙导致建筑物倒塌，因相邻地挖坑施工、地铁施工动摇地基致建筑物倒塌，或者因犯罪分子进行爆破导致建筑物倒塌。因此，本款所谓“其他责任人”，是指拆除承重墙的建筑物所有人或者使用人，或者是指挖坑施工和地铁施工的相邻地使用人，或者是指设施爆破的犯罪分子。可见，本款所称“其他责任人”是严格限定的，不包括第一款第二句所称“其他责任人”（设计人、监理人、材料生产者或者销售者），应特别注意。此外，在因地震造成建筑物、构筑物或者其他设施倒塌的情形，建设单位、施工单位可以依据本法第二十九条关于不可抗力的规定主张免责，自不待言。

二十四、高楼坠物损害的补偿

第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”

本条规定“高楼坠物”致人损害案件，难以确定具体加害人时，由可能加害的建筑物使用人分担损害。第一次审议稿和第二次审议稿均规定，由可能加害的建筑物使用人“承担赔偿责任”，本条改为由可能加害的建筑物使用人“给予补偿”。这样修改的理由是，被判决分担损害的建筑物使用人中，仅可能有“一人”是加害人，而多数人均不是加害人，而对于不是加害人的多数人而言，他们既然没有实施加害行为，其分担损害当然不具有“承担侵权责任”的性质。

本条的法律渊源，是罗马法落下物或投掷物致害的“准私犯”规则。按照罗马法，如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成损害。住户无论是否具有过错，均可受到“落下物或投掷物致害之诉”（actio de effuses et deiectis ）的追究，被要求双倍地赔偿损失。同一房间的数名房客将负连带责任。25现代民法关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定，如法国民法（第1386条）、德国民法（第836条）、日本民法（第717条）、现行民法通则（第126条），即是源于该项罗马法规则。

值得注意的是，前述罗马法规则及法国民法、德国民法、日本民法及我国民法通则规定的建筑物管理瑕疵损害责任，其所谓“建筑物”与本条所谓“建筑物”不同。本条所谓“建筑物”，是现代“区分所有式建筑物”，其建筑物所有人、建筑物使用人不止一人，而是人数众多。假如建筑物仅有一个所有人或者仅有一个使用人，从该建筑物任一窗口抛下一个烟灰缸造成他人损害，我们无须确定具体抛掷烟灰缸之人，即可按照民法通则第一百二十六条的规定判决由该建筑物的所有人或者使用人承担赔偿责任。为什么现在从“区分所有式建筑物”窗口抛下一个烟灰缸造成他人损害，就非得确定具体抛掷烟灰缸之人不可，在不能确定具体抛掷烟灰缸之人时，就不可以让该建筑物的全体所有人或者全体使用人承担赔偿责任呢？

鉴于现代区分所有式建筑物的多单元、多层结构特征，要求全体所有人或者全体使用人承担赔偿责任，也有不尽合理之处。因为致人损害的那个烟灰缸仅可能从一个单元的二层以上楼层的窗口坠落，不可能从其他单元的楼层的窗口坠落，本条所谓“可能加害的建筑物使用人”即是坠落烟灰缸的那个单元二层以上的建筑物使用人（或者所有人），而不包括别的单元的 25

彼得罗.彭梵得著《罗马法教科书》，黄风译，政法大学出版社1996年2次印刷，第405－406页。

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建筑物使用人。本条在确定“可能加害的建筑物使用人”范围后，准用关于“共同危险行为”的规则，将能够“证明自己不是加害人”的使用人“除外”，最后判决不能证明自己不是加害人的“可能加害的建筑物使用人”，对该单元二楼以上坠落的烟灰缸所造成他人的损害“给予补偿”。此所谓“给予补偿”，应当是“平均分担”而不是“连带责任”，自不待言。

有的民法学者认为，因不能确定具体抛掷烟灰缸之人，而使其他无辜的建筑物使用人承担赔偿责任有失公平，既然不能确定具体的抛掷烟灰缸之人，就应当驳回受害人的请求。但是，这样的主张不符合多数民法学者和多数民事法官对公平正义的理解。与被判决分担损害的真正加害人以外的建筑物使用人比较，被高楼坠落的烟灰缸砸伤、砸死的受害人更无辜。要求每一个人为自己外出遭受高楼坠落伤害向保险公司投保伤害保险，既不现实、也不合理，要求每一个人戴上“头盔”上街，更不像话。因为不能确定具体抛掷烟灰缸之人，就驳回受害人起诉，使无辜受害人或者其家属不能获得救济，也不符合经济分析法学和危险控制理论。

本法针对现代化公寓大厦式区分所有建筑物的实际，总结民法通则以来的裁判实践经验并参考罗马法准私犯的法理，创设本条规定，值得赞同。

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