试论我国证券公司清算过程中的几点问题

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试论我国证券公司清算过程中的几点问题

2008年7月31日，北京市二中院受理了华夏证券股份有限公司破产清算申请。这是二中院继中国科技证券有限责任公司破产立案后受理的第二家证券公司破产清算案件，也是我国证券公司综合治理工作中适用破产程序的最后一案。至此，我国行政清理完毕的证券公司已全部进入破产程序。

但是，这场自2004年起的针对问题证券公司进行集中清理整顿的行动，在实际运行过程中由于参与部门众多，涉及利益广泛，存在一些至今未能妥善解决的问题，主要如下： 一、个人委托理财甄别确认规定与实际情况差异较大，且具有一定的操作局限性

对于个人委托理财的甄别确认主要是依据2004年11月4日由中国人民银行、财政部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合制定并发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》和2005年6月30日由中国人民银行、财政部、中国证券监督管理委员三部委共同发布的《个人债券和客户保证金收购问题通知》。其中对于个人委托理财的甄别规定主要如下： 1）2004年9月30日（含2004年9月30日）以前发生的收购范围内的其他个人债权的本金部分按照以下标准收购：（一）同一个人（即同一身份证号的个人）债权金额累计在10万元（含10万元）人民币以内的，予以全额收购。（二）同一个人债权金额累计在10万元（不含10万元）人民币以上部分，按九折价格收购。2004年9月30日之后发生的其他个人债权不予收购。 2）客户与证券公司签订委托理财协议后，无论是否有过交易记录，如委托理财资金未独立存放，与被处置证券公司其他资金混同使用，则认定委托理财资金被挪用。三方监管委托理财中存在配比资金与委托理财资金混同情况，或违背合同投资约定的，认定为权属不清晰。权属不清晰或资产被挪用的三方监管委托理财中的个人债权部分，纳入收购范围，由监管方证券营业部所在地政

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府负责甄别确认和收购。

3）被处置金融机构法人和分支机构所在地政府，应负责成立相应的个人债权甄别确认小组，对由清算组登记的个人债权的真实性进行甄别确认。收购其他个人债权的资金由中央政府负责90%，其余10%由金融机构总部、分支机构、营业网点所在地省级政府分别负责筹集。如地方财力确有困难，可向人民银行申请再贷款解决，如地方政府不能按期如数偿还借款，由中央财政从地方的转移支付资金或税收返还中扣回欠款。

上述三方面的内容规定都存在着相应的缺陷。首先，对于2004年9月30日的划段具有一定的武断性。其依据是2004年10月初中国证监会发布了禁止证券公司继续从事委托理财业务的通知，并责令各证券公司清理以前的委托理财业务，据此，便将2004年9月30日作为其他个人债权是否收购的分水岭。但实际情况一是众多个人债权人并未能及时知晓中国证监会的上述通知，二是许多问题券商以其实际控制的关联公司和公司员工的的名义出面签署委托理财协议，致使个人债权人无法识别其所委托理财对象的真实身份。而仅仅根据一个通知的发布日期就将众多的个人债权人推至在收购范围之外，显而有失公平。

其次，对于配比资金与委托理财资金混同的委托理财予以收购，未混同的则不予以收购，这条内容的规定与实际操作情况存在巨大的差异。委托理财，尤其是由营业部实施第三方监管的委托理财，由于有营业部这个第三方的介入，委托理财资金和配比资金绝大多数是分开存放，而不是混同存放。因为所有的监管（包括交易、补仓、划款、转账）都是由营业部来负责实施，没有混同的必要，实际情况也是如此。而上述的规定并不是从委托理财双方的目的意思、委托理财资金的来源性质、委托理财合同的内容约定等主要角度出发，而是将委托理财过程中的一个操作环节来作为是否收购的标准，明显过于轻率。

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再次，由地方政府成立相应的个人债权甄别确认小组对个人债权的真实性进行甄别确认，并由其筹集10%的收购资金的规定更是加大了委托理财债权收购操作的难度。一是地方政府并没有专门熟悉证券实务的部门，要由其来对个人债权的真实性进行甄别确认确实比较困难，实践中都是由金融办来负责甄别确认，但最终基本都流于形式，只能附和清算组的意见。二是其他个人债权的10%收购资金由地方政府筹集也大大降低了地方政府的主动意愿，尤其是并非问题证券公司总部所在地的地方政府，对这种出力不讨好的工作更是没有积极性。在实际操作过程中，证券公司总部所在地以外的其他个人债权几乎没有能被当地政府所确认的。这种降低操作可行性规定的出台无疑是值得商榷的。

二、清算行为的行政性色彩较重，未能体现出被处置证券公司的全部价值

现行证券公司清算程序主要是：其基本内容和步骤是：（1）由证监会宣布对问题证券公司做出处罚决定；（2）证监会指定行政清算组进行行政清理（3）行政清理后资不抵债的，向法院申请破产或重整。

从上述程序中可以看出，证监会依职权对问题证券公司做出行政处罚后，随即以行政权力为主导，组成行政清算组进行行政清理。由于证券公司作为准金融机构所具有的涉及利害关系人众多、关乎社会稳定的特殊性，行政清理的首要任务是安抚正常经纪客户，维护日常的资金存取和交易买卖，实践中一般是先由一家经营良好的证券公司托管被处置证券公司的证券经纪业务，然后再将问题证券公司的证券营业部等证券类资产转让给托管的证券公司，而这种措施就没有体现出处置证券公司的全部价值。

首先，问题证券公司集中爆发的阶段是在证券市场最为低迷的2004年至2005年，整个证券行业的盈利水平比较低下，经营正常的证券公司自身业绩压力也非常大，并没有主动去托管问题证

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券公司的积极意愿，而之所以对问题证券公司进行托管更主要是出于证监会的要求。基于服从大局且又增加了经营成本的情况，问题证券公司的证券营业部等证券类资产在转让给托管的证券公司时，作价非常低廉，往往一个营业部只折合百来万元的价格。而在随后2006年至2008年的牛市行情中，一个普通营业部一年的利润至少在千万元以上。因此，这种以行政权力为主导的清理工作难以体现被处置证券公司的应有价值。

其次，根据《证券公司风险处置条例》第二十二条第三款的规定，证券类资产是指证券公司为维持证券经纪业务正常进行所必需的计算机信息管理系统、交易系统、通信网络系统、交易席位等资产，并没有包括客户资源，而客户资源并非没有价值，事实上对于证券公司这样的准金融机构其最大的价值就在于拥有客户资源的多少。而行政清理期间问题证券公司原有客户虽然可以按自愿原则安置到其他证券公司，但实际上因证券类资产被转让后，绝大部分原有客户随证券营业部等证券类资产转移到了受让证券类资产的托管证券公司，而其却并未为此支付过任何费用。可见，在行政清理过过程中，最有价值的客户资源根本没有体现出应有的经济价值。 三、公司股东及债权人难以介入清算过程，不能对自身的权益进行及时有效保护

目前行政清算组是由问题证券公司所在地证监局、人民银行分支机构、会计事务所、律师事务所组成，其中起主导作用的是证监局，但是却没有包含公司股东和债权人。对此，证监会的解释是证券公司的行政清理，不是公司法意义上的清算。证券公司是金融企业，它是带有公共性的，直接涉及到公共利益的，国家需要出资收购个人债权，这种清理工作必须由监管部门或者行政部门来组成，股东不宜参与，其他金融机构也是这样的。另外，被撤销的证券公司进行行政清理时往往都是资不抵债，而且都是需要国家出资进行收购的，所以股东本身已经没有权益了，所以股东也没有理由来参与行政清理和清算。再有，被撤销公司的股东，从过去几年经验来看，往往也直

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接或者间接的参与了风险公司的违法违规行为，或者造成公司风险负有一定的责任，所以为追究责任，也不应该由股东参与行政清理。

可见，证监会是设立并运用了行政清理这个概念，将问题证券公司股东排除在外。但是，问题证券公司的行政清理程序与此后的破产清算程序本应同属于清算程序，人为分割导致了证券公司出现了两次清算的现象。且过分强调行政清算程序的权威性，剥夺了问题证券公司股东依法参与清算的权利，致使其无法对自身的权益进行及时有效的保护。

至于被处置证券公司的最大债权人证券投资者保护基金，其作用仅限于对客户交易结算资金的偿付，和使用基金偿付证券公司其他债权人后，取得相应的受偿权，依法参与证券公司的清算。但在行政清理程序中起主导作用的是行政管理部门，证券投资者保护基金只有偿付客户交易结算资金的义务，并没有事实上的权利；在破产程序中证券投资者保护基金也只是作为普通的债权人，并没有赋予特殊地位、特殊权利和作用。

此外，按照《证券公司风险处置条例》第十条规定，被托管证券公司应当承担托管费用和托管期间的营运费用。托管组不承担被托管证券公司的亏损；第二十六条又规定，证券公司的债权债务关系不因其被撤销而变化。因此应当理解为在托管期间被托管证券公司的收益和资产增值应归属于被托管公司，但实践中证监会在行政清理过程中并没有认可在托管期间被托管证券公司的收益和资产增值归属于被托管公司，以致出现原资不抵债的证券公司因在被托管期间资产已增值并且已不再是资不抵债时，仍被证监会在行政清理后向法院申请破产。对于证券公司的股东和债权人而言，显然有失公平公正。

综上，由于证券公司类金融机构的特殊性，行政部门过多地介入其破产清算过程，在整个清算过程中又片面强调行政清理的权威性，致使其股东和债权人的利益遭受损害。对此，应加快对《破

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产法》等相关法律实施修订，切实强调司法程序的权威性，赋予法院、债权人、证券公司股东通过司法程序对行政程序的监督和审查权，杜绝因问题证券公司清算而使公众投资者的合法权益不能充分保障、其它债权人、破产人的利益不能公平、公正予以保护的现象。

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