2005年国家司法考试试题解析——试卷二

引起火灾，造成3人轻伤，部分厂房被烧毁，直接经济损失10万元。下列关于甲的行为的说法哪些是正确的？ A．应当数罪并罚

B．构成销售不符合安全标准的产品罪 C．构成销售伪劣产品罪

D．应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚 【考点】销售伪劣产品罪与销售不符合安全标准的产品罪的区分

【解题思路和依据】甲实施了销售不符合安全标准的产品行为，是显而易见的，企业因使用这种电器而导致短路，引起火灾，不能另行定罪，只能作为销售不符合安全标准的产品罪的量刑情节加以考虑。所以，选项A不正确，选项B正确。

销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪存在普通法与特别法之间的法条竞合关系。《刑法》第149条第2款：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条（生产、销售伪劣产品罪——编者注）规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”所以，这种情况下应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚选项C正确，选项D也正确。 【答案】BCD

67．下列关于侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的表述哪些是错误的？

A．李某抢劫案，因在押的犯罪嫌疑人李某没有提出具体人选，侦查机关对其聘请律师的要求不予转交

B．高某伤害案，因案件事实尚未查清，侦查机关拒绝告诉受聘请的律师犯罪嫌疑人涉嫌的罪名

C．石某贪污案，因侦查过程需要保密，侦查机关拒绝批准律师会见在押的石某

D．陈某刑讯逼供案，为防止串供，会见时在场的侦查人员禁止陈某向律师讲述案件事实和情节

【考点】侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的程序及其权利

【解题思路和依据】《刑事诉讼法》第96条规定，在押的犯罪嫌疑人提不出所要聘请律师的具体人选，侦查机关应当将其要求转交当地律师事务所，因此A错。聘请的律师有权向

侦查机关了解犯罪嫌疑人可能涉及的罪名，侦查机关应当告知，因此B错。侦查机关不得以侦查过程需要保密为由拒绝律师会见在押的犯罪嫌疑人，因此C错。律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关可以派员在场，但不得干扰犯罪嫌疑人向律师陈述案情，因此D错。 【答案】ABCD

68．李某涉嫌故意杀人罪，法庭审理期间李声称侦查人员曾对其实施刑讯逼供，李妻也提出其证言出自侦查人员的威胁、引诱、欺骗。经法院查明，上述情况属实。下列证据材料哪些不能作为定案的根据？ A．李某的有罪供述

B．根据李某的有罪供述找到的杀人凶器 C．李妻的证言

D．根据李妻的证言找到的李某转移被害人尸体时使用的布口袋 【考点】非法言词证据的排除规则

【解题思路和依据】《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》明确规定，采取刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述，不能作为指控和定案的证据。对于“毒树之果”，我国的法律和司法解释则未作规定，所以，本题的答案为AC。

【应注意的问题】非法取得的实物证据，如非法搜查、扣押、非法侵入公民住宅以及其他非法方法取得的实物证据，包括通过刑讯等得到证人证言、被害人陈述、被告人供述并以此为线索收集的物证、书证等，我国刑事诉讼法和司法解释都没有规定加以排除。 【答案】AC

69．下列哪些证据属于书证？(华夏考资网 www.hx600.com 网上收集整理)

A．某强奸案，在犯罪嫌疑人住处收集的笔记本，其中记载着其作案经过及对被害人的描述 B．某贪污案，为查明帐册涂改人而进行鉴定的笔迹 C．某故意伤害案，证人书写的书面证词

D．某走私淫秽物品案，犯罪嫌疑人非法携带的淫秽书刊 【考点】书证

【解题思路和依据】本题考证据的种类――物证、书证和证人证言的区别，根据刑事诉讼法和刑事证据基本理论，A项中笔记本是以其记载的内容或表达的思想与案件事实相联系的，所以是书证；D项中的淫秽书刊也是以其记载的内容反映案件事实的，也属于书证。B项中的笔迹则是以其物质属性、外部特征与案件事实相联系的，所以属于物证，其鉴定结果则属于鉴定结论；C项中证人书写的书面证词属证人证言笔录，是对证人证言的记录，尽管是书面的，但其本质上还是属于证人证言的。所以，本题答案为AD。

【应注意的问题】本题的难点在于D项，淫秽书刊的认定。很多考生认为走私罪中走私的物品应当属于物证。就走私的一般物品而言，多数属于物证，但是某些特定物品以其内容证明有关案件事实的，就是书证而不是物证了。走私淫秽物品案中，以其记载内容证明犯罪嫌疑人、被告人走私的是淫秽书刊，而非一般物品，属于书证。 【答案】AD

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70．在刑事诉讼中，下列哪些材料不得作为鉴定结论使用？ A．材料甲，系被害人到医院就诊时医生出具的诊断证明

B．材料乙，盖有某鉴定机构公章，但签名人系被撤销鉴定人登记的人员 C．材料丙，由具有专门知识但因职务过失犯罪受过刑事处罚的张某作出 D．材料丁，经依法登记的司法鉴定机构指定的鉴定人王某作出 【考点】鉴定结论的证据能力

【解题思路和依据】该题除了涉及到刑事诉讼法及最高法院司法解释的有关规定之外，还涉及到2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》。这说明刑事诉讼法的司法考试除了要注重传统考点以外，还应把握立法和司法解释的最新动态。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的、受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务，所以，本题的答案为ABC。

【应注意的问题】根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。显然A项中医生出具的诊断证明不符合该概念，不能作为鉴定结论使用，但是可以作为证据适用。 【答案】ABC

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71．人民检察院对公安机关移送审查起诉的下列案件，哪些可以作出酌定不起诉决定？ A．犯罪嫌疑人甲，为犯罪准备工具、制造条件，犯罪情节轻微 B．犯罪嫌疑人乙犯罪构成要件事实缺乏足够的证据予以证明 C．犯罪嫌疑人丙又聋又哑，且犯罪情节轻微 D．犯罪嫌疑人丁已死亡 【考点】酌定不起诉的情形

【解题思路和依据】《刑事诉讼法》第15条：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”第142条：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。……”B项属于证据不足不起诉的范围，排除B。D项属于法定不起诉的范围，排除D。因此本题应选AC

【应注意的问题】不起诉有三种：一、法定不起诉，即遇有《刑诉法》第15条规定的法定情形之一时，检察机关应当不起诉；二、证据不足不起诉，《刑诉法》第140条第4款；三、酌定不起诉，即《刑诉法》第142条第2款的规定。 【答案】AC

72．下列哪些案件依法不应公开审理？ A．何某强奸案 B．15岁的金某抢劫案 C．白某间谍案

D．当事人冯某提出不公开审判申请，确属涉及商业秘密的案件 【考点】不公开审理的案件范围

【解题思路和依据】《刑事诉讼法》第152条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼>若干问题的解释》第121条规定，有关国家秘密或者个人隐私的案件，一律不公

开审理；十四岁以上不满十六岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；对于当事人提出申请的确属商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理，因此本题全选。

【应注意的问题】强奸案件属于涉及个人隐私的案件，已经成为诉讼法学理论的通说。 【答案】ABCD

73．下列哪些人员不得担任人民陪审员？ A．某甲，司法行政机关工作人员 B．某乙，曾因盗窃受到刑事处罚

C．某丙，所学专业为法律专业但只具有大学专科文化程度 D．某丁，具有大学本科文化程度但所学专业为非法律专业 【考点】人民陪审员的资格认定

【解题思路和依据】该题涉及到2004年8月28日第十届全国人大常委会第十一次会议通过的《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》，这也是司考大纲新增的内容。根据《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》第四条、第五条、第六条的规定，担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度，司法行政机关的工作人员不得担任人民陪审员，因犯罪受过刑事处罚的人员不得担任人民陪审员。所以该题答案为AB。 【答案】AB

74．黎某对被检察机关指控的数个犯罪的基本犯罪事实没有异议，自愿认罪。下列哪些情形妨碍适用《关于适用普通程序审理\被告人认罪案件\的若干意见（试行）》？ A．黎某持有某外国护照 B．黎某犯数罪 C．黎某可能被判处死刑

D．黎某所犯数罪中有的有重大社会影响 【考点】“被告人认罪案件”的适用

2005年国家司法考试试卷二真题解析

一、单项选择题 每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1－50题，每题1分，共50分。

1．1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案？

A．一个单行刑法和四个修正案 B．一个单行刑法和五个修正案 C．两个单行刑法和四个修正案 D．两个单行刑法和五个修正案 【考点】刑事立法进展

【解题思路和依据】正确解答本题的关键在于对单行刑法概念的理解。与刑法典不同，单行刑法是专门规定犯罪与刑罚的法律。1998年全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的单行刑法。B选项正确。 【应注意的问题】正确理解单行刑法的涵义 【答案】B

2．我国刑法规定了_____法定原则，_____法定原则的经典表述是，\法无明文规定不为罪\、\法无明文规定不处罚\；刑法同时规定了_____相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯_____和承担的_____相适应；死刑只适用于_____极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中：

A．2处填写\罪刑\，4处填写\罪行\B．3处填写\罪刑\，3处填写\罪行\C．4处填写\罪刑\，2处填写\罪行\D．3处填写\罪刑\，2处填写\罪行\【考点】罪刑法定原则、罪刑相适应原则

【解题思路和依据】《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”第48条规定：”死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”作为刑法的基本原则，罪刑法定和罪刑相适应原则都应使用“罪刑”一词。所以，D选项正确。 【应注意的问题】避免罪行与罪刑相混淆。另外，注意这种考试的题型，“2处”并不是指第2个空，而是指所有空中共有几处可以填这个词。 【答案】D

3．某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？ A．适用我国刑法追究其刑事责任 B．通过外交途径解决

C．适用该外国刑法追究其刑事责任 D．直接驱逐出境 【考点】刑事管辖权

【解题思路和依据】《刑法》第6条第1款规定了属地管辖原则：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”所以，外国人在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的之外，均适用我国刑法。A选项正确。

【应注意的问题】《刑法》第11条关于外交豁免的的规定，属于法律的特别规定。享有外交特权和豁免权的外国人是不适用我国刑法的，其刑事责任通过外交途径解决。但本题不属于这种情况。 【答案】A

4．下列有关单位犯罪的说法哪一项是错误的？

A．信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的主体只能是自然人 B．行政机关可以成为单位犯罪的主体

C．不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体

D．经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，可以成立单位犯罪，但不对单位判处罚金，只处罚作出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员 【考点】单位犯罪

【解题思路和依据】《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》规定：“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。”所以贷款诈骗罪的主体只能是自然人，A选项正确。

《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”所以行政机关可以成为单位犯罪的主体，B选项正确。

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：“刑法第三十条规定的?公司、企业、事业单位?，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”所以不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体，C选项正确。 最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题批复》指出：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”该解释中并未规定盗窃罪可以成立单位犯罪，D选项错误。

【应注意的问题】“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”不要将此规定误解为单位也可以成为盗窃罪的主体。 【答案】D

5．甲在一刑事附带民事诉讼中，被法院依法判处罚金并赔偿被害人损失，但甲的财产不足以全部支付罚金和承担民事赔偿。下列关于如何执行本案判决的表述哪一项是正确的？ A．刑事优先，应当先执行罚金 B．应当先承担民事赔偿责任

C．按比例执行罚金和承担民事赔偿责任 D．承担民事赔偿责任后减免罚金 【考点】赔偿经济损失与民事优先原则

【解题思路和依据】《刑法》第36条第2款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”所以，B选项正确。

【应注意的问题】此处不适用先刑后民、刑事优先的原则。 【答案】B

6．下列情形哪一项属于自首？

A．甲杀人后其父主动报案并将甲送到派出所，甲当即交代了杀人的全部事实和经过 B．甲和乙共同贪污之后，主动到检察机关交代自己的贪污事实，但未提及乙 C．甲和乙共同盗窃之后，主动向公安机关反映乙曾经诈骗数千元，经查证属实

D．甲给监察局打电话，承认自己收受他人1万元贿赂，并交代了事情经过，然后出走不知所踪

6.【考点】自首

【解题思路和依据】《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”A选项正确。

该解释第1条还规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”B选项中未供述同案犯乙，C选项中未供述本人罪行，均不成立自首。

依据该解释第1条的规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”D选项中甲出走不知所踪，属于自动投案后又逃跑的情况，也不能认定为自首。 【应注意的问题】“送子投案”也是自首中的一种情形。 【答案】A

7．甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为： A．属于强奸预备

B．属于强奸未遂 C．属于强奸中止 D．不构成强奸罪

【考点】对象不能犯的未遂

【解题思路和依据】因事实认识错误，不可能达到既遂的未遂称为不能犯的未遂。其中对于犯罪对象的认识错误所导致的未遂是对象不能犯的未遂。甲误认为乙是妇女而意图强奸，发现乙是男人后逃跑，符合对象不能犯的未遂的特征，属于强奸未遂，B选项正确。 【应注意的问题】不能因为甲发现乙是男人便不再继续强奸，就认定甲构成强奸中止，因为这是由于甲意志以外原因所致。 【答案】B

8．根据我国刑法规定，下列关于首要分子的表述哪一项是正确的？ A．首要分子只能是组织领导犯罪集团的人

B．首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子 C．首要分子都是主犯

D．首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯 8.【考点】首要分子与主犯

【解题思路和依据】《刑法》第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”所以，首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子两种情况，A选项和B选项错误。

首要分子和主犯这两个概念并不是对应的，某些聚众性犯罪只有首要分子才构成犯罪。这种情况下，如果只有一个首要分子，是无法构成共同犯罪的，也就不存在主犯从犯的问题。所以，C选项错误，D选项正确。

【应注意的问题】C选项与D选项是排斥的关系，所以在单选题中，二者中肯定有一个是正确答案。另外，并非所有的主犯都是首要分子，也并非所有的首要分子都是主犯。 【答案】D

B．\其他严重危及人身安全的暴力犯罪\的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定

C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫

D．由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫 【考点】特殊正当防卫的成立条件

【解题思路和依据】特殊正当防卫是正当防卫的一种特殊情形。A项明显属于特殊正当防卫，所以，A不正确。

根据《刑法》第20条的规定，不仅对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪适用特殊正当防卫的规定，其他正在进行的暴力犯罪，如果达到严重危及人身安全的程度，也可以适用特殊正当防卫。所以，B正确。

正当防卫成立条件中重要的一条是“不法侵害正在进行”，而C项是事前防卫，D项是事后防卫，都属于防卫不适时，不成立正当防卫。

【应注意的问题】特殊正当防卫只是对象特殊和限度特殊，其他条件与一般正当防卫是相同的，因此，应将特殊正当防卫置于正当防卫制度中来理解。 【答案】ACD

60．关于盗窃罪的认定，下列结论哪些是正确的？

A．甲因饮酒过量醉卧街头。乙向围观群众声称甲系其好友，将甲扶于无人之处，掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪

B．甲与乙在火车上相识，下车后同到一饭馆就餐。乙殷勤劝酒，将甲灌醉，掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪

C．甲去一餐馆吃晚饭，时值该餐馆打烊，服务员已下班离去，只有老板乙在清账理财。在甲再三要求之下，乙无奈亲自下厨准备饭菜。甲趁机将厨房门反锁，致乙欲出不能，只能从递菜窗口眼看着甲打开柜台抽屉拿走一千余元离去。甲的行为构成盗窃罪

D．甲在街头出售报纸时发现乙与一摊主因买东西发生纠纷，其携带的箱子（内有贵重物品）放在身旁的地上，便提起该箱子悄悄溜走。乙发现后紧追不舍。为摆脱乙的追赶，甲将手中剩余的几张报纸卷成一团扔向乙，击中乙脸，乙受惊吓几乎滑倒。随之又追，终于抓住甲。甲的行为构成盗窃罪 【考点】盗窃罪的认定

【解题思路和依据】选项AB都是犯罪分子利用财物所有者醉酒的状态侵犯其财产所有权。但要注意被害人因醉酒而处于不知反抗的状态是由自己还是他人造成的，如果是犯罪分子的行为直接造成的则构成抢劫罪，如果与犯罪分子无关，其只是利用这种状态则构成盗窃罪。选项A中的乙利用甲的醉酒状态取得财物，构成盗窃罪。选项B中的乙是将甲灌醉而取得财物，构成抢劫罪。选项C中的甲是以限制乙的人身自由的方法取得财物，也构成抢劫罪。选项D中甲在盗窃财物后被人发现，为摆脱追赶实施了轻微的逃避追赶行为，但不构成《刑法》第269条规定的转化型抢劫，同样构成盗窃罪。

【应注意的问题】注意将盗窃罪与其他财产犯罪正确加以区分。 【答案】AD

61．下列哪些行为应认定为抢劫罪一罪？ A．甲将仇人杀死后，取走其身上的5000元现金 B．甲持刀拦路行抢，故意将受害人杀死后取走 B．甲持刀拦路行抢，故意将受害人杀死后取走其财物

C．甲在抢劫过程中，为压制被害人的反抗，故意将被害人杀死，取走其财物 D．甲实行抢劫罪后，为防止受害人报案，将其杀死 【考点】抢劫罪中的罪数形态

【解题思路和依据】正确解答本题的关键在于抢劫罪与故意杀人罪的认定与处罚。 行为人具有故意杀人的目的，杀害被害人后顺手牵羊“临时取财”且数额较大的行为，应当以抢劫罪和盗窃罪数罪并罚，选项A就属于这种情况，不应选。

行为人为了劫取财物而故意杀人的行为，属于抢劫罪的结果加重犯，应当以抢劫罪一罪定罪处罚。选项B中就属于这种为劫财而杀人的情况，应当选。

行为人在实施抢劫的过程中遭遇被害的反抗，为了达到劫取财物的目的而故意杀死被害人的，应当认定为“抢劫致人重伤、死亡”的情况，以抢劫罪一罪定罪处罚。选项C就属于这种情况，应选。

行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪实行数罪并罚。选项D就属于这种情形，应当数罪并罚。

【应注意的问题】最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。” 【答案】BC

62．甲系某市国有博物馆的馆长。某日，市政府领导带某国博物馆代表团来参观。甲当即决定将本馆收藏的一件战国时期的青铜奔马赠送给市政府，作为新落成的市政府办公大楼的装饰；同时，将一件国家禁止出口的珍贵文物赠送给该外国博物馆代表团。另外，甲还偷偷将本馆的一件珍贵文物据为己有。甲的行为构成： A．贪污罪 B．私赠文物藏品罪

C．非法向外国人赠送珍贵文物罪 D．盗窃珍贵文物罪

【考点】私赠文物藏品罪和非法向外国人赠送珍贵文物罪

【解题思路和依据】《刑法》第327条：“违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的……”构成非法出售、私赠文物藏品罪。可见，私赠的对象必须是非国有单位或者个人，因此，甲送给市政府不构成私赠文物藏品罪。选项B不正确。

《刑法》第325条：“违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的……”构成非法向外国人赠送珍贵文物罪。甲的行为符合非法向外国人赠送珍贵文物罪的构成要件，所以，选项C正确。

对于甲将一件文物据为己有，构成贪污罪还是盗窃珍贵文物罪，其行为定性应当注意到甲的特殊主体身份。因为甲身为国有博物馆的馆长，是利用职务便利窃取珍贵文物的，应构成贪污罪。所以，选项A正确，D不正确。

【答案】AC

63．下列哪些情形应以破坏计算机信息系统罪论处？

A．甲采用密码破解手段，非法进入国家尖端科学技术领域的计算机信息系统，窃取国家机密

B．乙因与单位领导存在矛盾，即擅自对单位在计算机中存储的数据和应用程序进行修改操作，给单位的生产经营管理造成严重的混乱

C．丙通过破解密码的手段，进入某银行计算机信息系统，为其朋友的银行卡增加存款额10万元

D．丁为了显示自己在计算机技术方面的本事，设计出一种计算机病毒，并通过互联网进行传播，影响计算机系统正常运行，造成严重后果 【考点】破坏计算机信息系统罪

【解题思路和依据】《刑法》第286条：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役, , ；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。”由此可见，选项A中甲的行为不构成破坏计算机信息系统罪，应构成非法侵入计算机信息系统罪和非法获取国家秘密罪。选项B构成破坏计算机信息系统罪，应当选。选项C是一种利用计算机盗窃的行为，也不应当选。选项D中丁的行为符合上述规定，构成破坏计算机信息系统罪，应当选。 【答案】BD

64．2000年8月21日，甲因犯诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年。2005年6月20日，甲又犯盗窃罪。对于甲的量刑，下列表述哪些是正确的？ A．甲具有法定从重处罚情节 B．甲不构成累犯

C．对甲的盗窃罪不能适用缓刑 D．对甲应当数罪并罚

【考点】量刑制度的适用

【解题思路和依据】《刑法》第77条第1款：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”

本题中甲在缓刑考验期又犯新罪，对其应当撤销缓刑，数罪并罚。所以，选项D是正确的。 甲前罪被判处缓刑，属于前罪并未执行的情况，所以不构成累犯。因此也不存在法定从重处罚的情节，也不排除再次适用缓刑的可能。所以，选项A和选项C不正确，选项B正确。 【答案】BD

65．下列行为人所谋取的利益，哪些是行贿罪中的\不正当利益\？

A．甲向某国有公司负责人米某送2万元，希望能承包该公司正在发包的一项建筑工程 B．乙向某高校招生人员刘某送2万元，希望刘某在招生时对其已经进入该高校投档线的女儿优先录取

C．丙向某法院国家赔偿委员会委员高某送2万元，希望高某按照国家赔偿法的规定处理自己的赔偿申请

D．丁向某医院药剂科长程某送2万元，希望程某在质量、价格相同的条件下优先采购丁所在单位生产的药品

【考点】行贿罪中的“不正当利益”

【解题思路和依据】所谓不正当利益，并不仅指不法利益，还包括行为人不应得到的或不确定的利益。在司法实践中，行为人谋取的下述利益，属于不正当利益：（1）在任何情况下，法律都禁止得到的利益；（2）在不具备取得某种利益的条件或是取得该利益具有不确定性时，用不正当手段取得该利益或者排斥竞争对手；（3）依法应当履行的义务通过不正当手段获得减免。可见，选项ABD的利益都属于不正当利益，选项C中丙的行为方式虽然不当，但其要求是符合法律规定的，不属于不正当利益。 【答案】ABD

66．甲为了获取超额利润，在明知其所经销的电器产品不符合保障人身安全的国家标准的情况下，仍然大量进货销售，销售金额总计达到180万元。一企业因使用这种电器而导致短路，

C项错误。《行政诉讼法》第34条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”所以法院要求被告补充记录的做法符合法律规定。

D项错误。证据的关联性是指作为可定案的证据，必须同案件的事实，即同有争议的具体行政行为以及这一行为所依据的事实存在一定的联系；证据的合法性是指可定案证据必须是经合法程序、运用合法手段取得的，而且符合法定的形式。因此，法院对被告提供的记录形成时间所作的审查不是对证据的关联性审查，而是对证据的合法性审查。 【答案】B

46．根据行政许可法的规定，下列有关行政许可的审查和决定的哪一种说法是正确的？ A．对行政许可申请人提交的申请材料的审查，均应由行政机关两名以上工作人员进行 B．行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式

C．行政机关作出准予行政许可决定后，均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件

D．所有的行政许可均在全国范围内有效 【考点】行政许可的审查和决定程序

【解题思路和依据】A项错误。根据《行政许可法》第34条的规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”可以看出，并不是对行政许可申请人提交的申请材料的审查，均应由行政机关两名以上工作人员进行。 B项正确。《行政许可法》第38条规定，申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。因此，无论行政机关作出准予许可决定还是不予许可决定，都应当采用书面形式。

C项错误。《行政许可法》第39条规定：“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件（一）许可证、执照或者其他许可证书；（二）资格证、资质证或者其他合格证书；（三）行政机关的批准文件或者证明文件；（四）法律、法规规定的其他行政许可证件。行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、

检测、检疫印章。”所以，行政机关作出准予行政许可决定后，并不是都要向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件。

D项错误。《行政许可法》第41条规定：“法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。”所以并不是所有的行政许可均在全国范围内有效。

【应注意的问题】行政许可的审查和决定程序是行政许可法的重要内容，也是司法考试非常重要的考查点之一，本题目就把行政许可的审查和决定程序进行了系统的考查。

考生在掌握该知识点时，首先要牢固记忆相关的法律规定，其次就是要注意法律条文所规定的特殊情形，不能想当然地认为行政许可决定的审查和决定程序应该如何，而应该严格按照法律的规定进行记忆。 【答案】B

47．A市某县土地管理局以刘某非法占地建住宅为由，责令其限期拆除建筑，退还所占土地。刘某不服，申请行政复议。下列哪一种说法是正确的？ A．复议机关只能为A市土地管理局

B．若刘某撤回复议申请，则无权再提起行政诉讼 C．刘某有权委托代理人代为参加复议

D．若复议机关维持了某县土地管理局的决定，刘某逾期不履行的，某县土地管理局可以自行强制执行

【考点】行政复议的管辖、参加人、撤回复议申请以及复议决定的执行

【解题思路和依据】A项错误。此项是关于政府职能部门的具体行政行为的复议管辖，《行政复议法》第12条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”本题目中，土地管理局不是实行垂直领导的机构，所以复议机关可以是A市土地管理局，也可以是某县政府。

B项错误。《若干解释》第35条规定：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”所以刘某撤回复议申请后，可以再提起行政诉讼。

C项正确。依照行政复议法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人，申请人、第三人可以委托代理人参加行政复议，所以本题目中刘某有权委托代理人代为参加复议。 D项错误。申请人逾期不起诉又不履行维持具体行政行为的行政复议决定的，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。在本案例中，某县土地管理局不具有强制执行的权力，所以它只能申请人民法院强制执行，自己不能自行执行。 【应注意的问题】关于行政复议的管辖、复议的申请人和复议决定的强制执行，《行政复议法》第10条、第12条、第33条都作了规定。 【答案】C

48．1995年田某向原国家专利局申请A发明专利，次年4月与胡某签订\关于创办B厂协议书\。在田某不知情的情况下，1998年4月20日某区工商局根据胡某的申请向胡某颁发了B厂企业法人营业执照，胡某为法定代表人。1999年5月11日，某区工商局根据B厂的申请注销了该厂的登记。2000年10月20日田某向某区工商局了解B厂情况，同年11月2日该局告知该厂登记、注销情况。2003年7月31日国家专利行政部门授予田某A专利权并予以公告。2004年8月10日，田某以某区工商局向胡某颁发企业法人营业执照行为侵犯其专利权为由向法院提起诉讼。下列哪一种说法是正确的？ A．田某的专利权保护期自2004年7月31日开始起算 B．田某起诉期限自2000年10月20日开始起算

C．如果《专利法》对起诉期限有特别规定时，田某提起诉讼的起诉期限应从其规定 D．对田某的起诉，法院不予受理 【考点】行政诉讼的起诉期限

【解题思路和依据】A项错误。根据《中华人民共和国专利法》第42条的规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”题目中，田某1995年向原国家专利局申请A发明专利，虽然国家专利行政部门2003年7月31日才授予田某A专利权并予以公告，但是田某的专利权保护期应该从申请日开始计算。 B项错误。《若干解释》第42条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”题目中，田某的起诉期限仍应该从2000年11月2日起开始计算。

C项错误。我国行政诉讼法对行政诉讼的起诉期限作了比较明确的规定，因此，即使《专利法》对起诉期限有特别规定时，田某提起诉讼的起诉期限仍应该遵从行政诉讼法的规定。 D项正确。区工商局向胡某颁发了B厂企业法人营业执照的行为，并没有给田某的专利权造成直接的影响，所以，田某不是适格的原告，人民法院不予受理。

【应注意的问题】本题解答的关键在于行政诉讼保护的公民权益，必须具有合法性。如果公民主张的权益尚没有得到法律的确定，就不能通过行政诉讼得到保护。 【答案】D

49．下列有关行政法规和规章的哪一种说法是正确的？

A．涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，不得制定规章，应当由国务院制定行政法规 B．行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法规规章规定

C．行政法规应由国务院起草、讨论和通过，国务院部门不能成为行政法规的起草单位 D．有规章制定权的地方政府可以直接依据法律制定规章 【考点】行政法规和规章的制定程序

【解题思路和依据】A项错误。《立法法》第72条规定：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章”。 B项错误。《行政许可法》第58条规定：“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”所以，行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法律、行政法规规定，而不能由规章规定。 C项错误。根据《行政法规制定程序条例》第10条规定，行政法规由国务院组织起草。国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或组织起草。所以，行政法规并非全部由国务院起草，国务院部门也能成为行政法规的起草单位。

D项正确。《立法法》第73条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”所以，地方政府可以直接依据法律制定规章。

【应注意的问题】行政法规和规章的制定程序，《立法法》以及《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都作了规定，这三个规范要结合起来复习。 【答案】D

50．王某户籍所在地是甲市A区，工作单位所在地是甲市B区。2002年1月王某在乙市出差时因涉嫌嫖娼被乙市A区公安分局传唤，后被该公安分局以嫖娼为由处以罚款500元。在被处罚以前，王某被留置于乙市B区两天。经复议王某对罚款和留置措施提起行政诉讼。下列哪一法院对本案没有管辖权？ A．甲市A区人民法院 B．甲市B区人民法院 C．乙市A区人民法院 D．乙市B区人民法院 【考点】行政诉讼的管辖

【解题思路和依据】A项不应选。《行政诉讼法》第18条规定：“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”《若干解释》第9条规定：“行政诉讼法第十八条规定的?原告所在地?，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。”在本题目中，王某对罚款和留置措施提起行政诉讼，王某户籍所在地是甲市A区，王某人身自由被限制地是乙市B区、被告所在地是乙市A区，这三地的人民法院均有管辖权。

B项应选。基于A项的理由，甲市B区只是王某的工作单位所在地，题目中也没有表示出属于经常居住地，所以，不属于原告所在地，该地法院对此案件没有管辖权。 C项、D项不应选，理由同A。

【应注意的问题】行政诉讼的一般地域管辖和特殊地域管辖，是行政诉讼法中非常重要的内容。在本题目中涉及的是关于对人身自由限制强制措施行为的特殊管辖问题，要特别注意行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施不服的管辖问题。 【答案】B

二、多项选择题 每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分51－90题，每题2分，共80分。

51．下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？ A．罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往

B．罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系

C．罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应 D．罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度 【考点】罪刑相适应原则的内容

【解题思路和依据】《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”据此，BCD选项都是符合罪刑相适应原则的。A选项的不溯既往是罪刑法定原则的要求。

【应注意的问题】区分罪刑相适应原则与罪刑法定原则的内容。 【答案】BCD

52．下列哪些行为不构成单位犯罪？

A．甲、乙、丙出资设立一家有限责任公司专门从事走私犯罪活动

B．甲、乙、丙出资设立的公司成立后以生产、销售伪劣产品为主要经营活动 C．某公司董事长及总经理以公司名义印刷非法出版物，所获收入由他们二人平分 D．某公司董事长及总经理组织职工对前来征税的税务工作人员使用暴力，拒不缴纳税款 【考点】单位犯罪

【解题思路和依据】《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”A、B选项就属于这种情况，所以应选。

该司法解释第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”所以选项C应选。

刑法第211条并未规定单位可以成为抗税罪的主体，所以虽然是为单位利益由单位组织实施的，也不构成单位犯罪，D选项也应选。

【应注意的问题】抗税罪的主体要求是纳税人或者扣缴义务人，且必须是自然人，单位不构成本罪。 【答案】ABCD

53．下列关于剥夺政治权利附加刑如何执行问题的说法哪些是正确的？

A．被判处无期徒刑的罪犯，一般要剥夺政治权利，其刑期与主刑一样，同时执行 B．被判处有期徒刑的罪犯，被剥夺政治权利的，从有期徒刑执行完毕或假释之日起，执行剥夺政治权利附加刑

C．被判处拘役的罪犯，被剥夺政治权利的，从拘役执行完毕或假释之日起，执行剥夺政治权利附加刑

D．被判处管制的罪犯，被剥夺政治权利的，附加刑与主刑刑期相等，同时执行 【考点】剥夺政治权利的效力与执行

【解题思路和依据】《刑法》第57条规定：“对于被判处无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”注意法律在此规定的是“应当”，而非“一般”，所以A选项错误。

第58条规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。”据此，B选项与C选项是正确的。 第55条第2款规定：“判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。”D选项也是正确的。

【应注意的问题】剥夺政治权利是与主刑同时执行还是在主刑执行完毕后执行，刑法根据具体情况做了不同规定。 【答案】BCD

54．下列关于从重处罚的表述哪些是正确的？

A．从重处罚是指应当在犯罪所适用刑罚幅度的中线以上判处 B．从重处罚是在法定刑以上判处刑罚 C．从重处罚是指在法定刑的限度以内判处刑罚 D．从重处罚不一定判处法定最高刑

【考点】从重处罚的适用

【解题思路和依据】《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”所以C选项从重处罚是指在法定刑的限度以内判处刑罚和D选项从重处罚不一定判处法定最高刑是正确的，选项B是错误的。从重处罚并非应当在犯罪所适用刑罚幅度的中线以上判处刑罚，应视具体情况而定，所以A选项是错误的。

【应注意的问题】区分从重处罚与加重处罚。加重处罚是在法定刑以上判处刑罚，我国刑法并未规定加重处罚。 【答案】CD

55．符合下列哪些情形而在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的可以构成累犯？ A．前罪的刑罚执行完毕以后 B．赦免以后 C．缓刑考验期满以后 D．假释考验期满以后 【考点】累犯

【解题思路和依据】《刑法》第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯。”所以A、B选项是正确的。

缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，不属于刑罚执行完毕，所以C选项错误。 《刑法》第85条规定“如果没有本法第86条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。”所以，假释考验期满符合刑罚已经执行完毕的条件，可以构成累犯，选项D正确。

【应注意的问题】缓刑是一种有条件的不执行原判刑罚的制度。凡是前罪被判处缓刑的，无论是在缓刑考验期间还是考验期满，行为人再犯新罪都不适用累犯。 【答案】ABD

56．下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则？

A．外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为 B．中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为 C．外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为 D．中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为 【考点】属地管辖原则

【解题思路和依据】《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”领陆、领海和领空都属于我国领域。所以A选项正确

《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法……”所以B选项中的情况适用属人管辖原则而非属地管辖原则。

《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”所以C选项正确。

依照《刑法》第7条的规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯罪本法规定之罪的，适用本法。”但这是适用属人管辖权原则而非属地管辖权原则，所以D选项错误。 【答案】AC

57．犯罪中止可以发生在： A．犯罪的预备阶段 B．犯罪的实行阶段

C．犯罪行为尚未实行完毕的情况下 D．犯罪行为已经实行完毕的情况下 【考点】犯罪中止的认定

【解题思路和依据】《刑法》第24条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪过程包括预备阶段和实行阶段。所以，AB正确。犯罪行为尚未实行完毕的情况下属于犯罪的预备阶段和实行阶段，也成立犯罪中止，所以，C正确。犯罪行为已经实行完毕的情况下，即实行行为已经实行完毕，但如果自动有效地防止犯罪结果发生，这时也能成立犯罪中止。所以，D正确。

【应注意的问题】完毕和终了的意思是相同的，但犯罪行为已经实行完毕不能等同于犯罪既遂，有可能成立犯罪中止。 【答案】ABCD

58．下列哪些人可以成为非法经营同类企业罪的犯罪主体？ A．中外合资企业的董事、经理 B．国有公司的董事 C．国有企业的经理

D．国有公司控股的公司、企业的董事、经理 【考点】非法经营同类营业罪的主体

【解题思路和依据】《刑法》第165条：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”可见，非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理。所以，A不正确，BC正确。最高人民法院2005年8月1日《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”但是并非所有国有公司控股的公司、企业的董事、经理都属于国有公司、企业人员。所以，D不正确。

【应注意的问题】题干中对罪名的表述有笔误，非法经营同类企业罪应该是非法经营同类营业罪。 【答案】BC

59．刑法第20条第3款规定：\对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。\关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？

A．对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫

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