09新起点法条串讲班行政法-王锴讲义[1]

新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传

行政机关 行政机关对立法会负责 行政机关的主要官员由在香港通常居住连续满15年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。 主要官员的任职资格不要求有“无外国居留权”的条件。 立法系统 司法系统 首长 立法会主席由立法会议员互选产生，任职资格同香港特别行政区行政长官相同。 立法会设立主席、副主席各1人，任职资格同澳门特别行政区行政机关的主要官员 立法会多数议员由选举产生 议员 立法会由选举产生。 立法会除第一届任期为2年外，每届任期4年。 法院 终审法院、高等法院、区域法院 终审法院、中级法院、初级法院 设立行政法院（相当于初级法院）、设立检察院。 法官 由独立委员会推荐，行政长官任命；由审议庭建议，由独立委员会推荐，行政长官任命；由审议庭（终审法院法官行政长官免职。终审法院法官和高等法院首席法官的任命或免职还须经立法会同意，报全国人大常委会备案。 终审法院和高等法院的首席法官由在外国无居留权的特别行政区永久性居民中的中国公民担任。 由审议委员会）建议，行政长官免职。终审法院法官的任命或免职须报全国人大常委会备案。 终审法院院长的任职资格不要求有“无外国居留权”的条件 检察官 检察长由行政长官提名，中央政府任命；检察官由检察长提名，行政长官任命。 检察长的任职资格同澳门终审法院院长 注意，立法会与行政长官之间的相互制衡： 立法会对行政长官 香港 （1）辞职：行政长官因两次拒绝签署立法会通过的法案而解散立法会，重选的立法会仍以全体议员2/3以上通过原案，而行政长官仍拒绝签署；因立法会拒绝通过财政预算案或其他重要法案而解散立法会，重选的立法会继续拒绝通过原案。 （2）弹劾：经1/4的立法会全体议员提起，指控行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职，立法会可委托终审法院首席法官负责组成独立的调查委员会，如该调查委员会认为有足够证据构成上述指控，立法会以全体议员2/3以上通过，可提出弹劾案，报请中央政府决定。 行政长官对立法会 （1）发回：行政长官如认为立法会通过的法案不符合特别行政区的整体利益，可在3个月内发回，立法会如以不少于全体议员2/3再次通过原案，行政长官必须在1个月内签署公布。 （2）解散：行政长官如拒绝签署或立法会拒绝通过政府提出的财政预算案或其他重要法案，经协商仍不能取得一致意见，可解散立法会。 【练习】

中央人民政府可以任命香港、澳门特别行政区的下列哪些人员？

A．行政长官 C．立法会主席 10、基本法的解释和修改 权力 程序 基本法的解释 全国人大常委会、特别行政区法院 特别行政区法院在审理案件时需要对《基本法》关于中央政府管理的事务或中央和特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉

基本法的修改 全国人大 修改提案权属于全国人大常委会、国务院和特别行政区。特别行政区的修改议案，须经特别行政区的全国人大代表2／3多数、特别行政区立法会全体议员2／3多数和特别行政区行政长官同意后，交由特别行政区出席全国人大的代表团向全国人大提出。 46

B．政府主要官员

D．终审法院的首席法官或院长

澳门 （1）辞职：增加了“行政长官在30日内仍拒绝签署” （2）弹劾：经1/3的立法会全体议员提起 同香港 新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传

的终局判决前，应由特别行政区终审法院请全国人大常委会对有关条款作出解释。 【练习】

下列有关特别行政区的哪些说法是正确的？

A．行政长官应当对立法会负责

B．澳门特区的立法会议员全部由选举产生 C．特区法院对基本法的所有条款都有权解释

D．澳门法院设有行政法院，但其级别相当于初级法院

根据现行法律，下列哪些机关可以向全国人大常委会提出对基本法的解释要求？

A．特别行政区立法会 B．特别行政区行政长官 C．特别行政区终审法院 D．国务院 11、主要的基本权利 类型 政治权利 内容 （1）选举权和被选举权；（2）6大政治自由：言论、出版、结社、集会、游行、示威；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 监督权 对任何国家机关或者国家工作人员，提出批评和建议 对任何国家机关或者国家工作人员的违法失职行为，提出申诉、控告、检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理，不得压制和打击报复 宗教信仰自由 不得强制公民信仰宗教或不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民 不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动 宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配 人身自由 人格尊严 住宅不受侵犯 通信自由和通信秘密 物质帮助权 年老、疾病或者丧失劳动能力 禁止非法拘禁和以其他方式限制公民人身自由，禁止非法搜查公民的身体 禁止对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害 禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅 除因国家安全或者追查犯罪的需要，公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信检查外 注意，在下列场所周边距离10—300米内，不得举行集会、游行、示威，经国务院或者省、自治区、直辖市的政府批准的除外：（1）全国人大常委会、国务院、中央军委、最高法院、最高检察院的所在地；（2）国宾下榻处；（3）重要军事设施；（4）航空港、火车站和港口。举行集会、游行、示威的时间限于早六时至晚十时，经当地政府决定或者批准的除外。集会、游行、示威应当和平地进行，不得携带武器、管制刀具和爆炸物，不得使用暴力或者煽动使用暴力。公民不得在其居住地以外的城市发动、组织、参加当地的集会、游行、示威。 国家机关工作人员不得组织或者参加集会、游行、示威。 【练习】

下列说法不正确的是：

A．在我国，一切公民都有选举权和被选举权。

B．公民有对国家机关或者国家工作人员的违法失职行为，提起批评和建议的权利，对合法行为，不能提出批评和建议。 C．公民可以基于自然灾害享有物质帮助权。

D．任何机关或者个人不得拘禁和以其他方式限制公民的人身自由，也不得搜查公民的身体。 下列哪一地方周边距离10-300米内，非经批准，不得举行集会、游行、示威：

A．国宾馆 B．国务院各部委 C．外国使馆

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D．全国政协 12、各级人大 组成 全国人大 县级以上人大 乡级人大 由选民选举的代表组成 乡级人大主席、副主席不得担任国家行政机关的职务 任期 开会 5年 全体会议每年举行1次，由全国人大常委会召集，主席团主持。 开会前举行预备会议，由全国人大常委会主持，选举主席团和秘书长。 职权 修宪、制定基本法律（刑事、民事、国家机构） 选举权：选举国家主席、副主席、中央军委主席、最高法院院长、最高检察院检察长、全国人大常委会的组成人员 决定权：①根据国家主席的提名，决定国务院总理的人选；②根据国务院总理的提名，决定国务院其他组成人员的人选；③根据中央军委主席的提名，决定中央军委其他组成人员的人选； 罢免权：主席团、3个以上代表团、1／10以上的代表提出对上述选举和决定人员的罢免案。 监督权：监督全国人大常委会、一府两院对其负责并报告工作，中央军委主席对其负责。 工作制度 议案：①一府两院三委一团； ②1个代表团或者30名以上代表 质询案：1个代表团或者30名以上的代表，可以提出对一府两院的质询案 【练习】

下列哪些国家领导人员可以由全国人大根据有关主体提出的罢免案而决定罢免？

A．国家副主席 B．国务院副总理

C．全国人大常委会副委员长 D．最高人民检察院副检察长 下列哪些人员是由选举产生的？

A．国家副主席 B．中央军委副主席 C．乡级人大副主席 D．自治区副主席

下列哪些机关或机构可以向北京市人大提出制定地方性法规的议案？

A．北京市人大常委会 B．北京市人民政府 C．北京市人民检察院

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制定地方性法规（省级、较大的市） 选举本级政府正副职首长、本级法院院长、本级检察院检察长、本级人大常委会组成人员 5年 全体会议每年至少举行1次，由本级人大常委会召集，主席团主持。 开会前举行预备会议，由本级人大常委会主持，选举主席团和秘书长。 5年 全体会议每年至少举行1次，由主席团召集和主持。 开会前选举主席团，乡级人大主席、副主席为主席团成员。 选举本级政府正副职首长、乡级人大主席、副主席 全国人大由各省、自治区、直辖市人大、由下一级人大或者选民选举的代表组成 军队、特别行政区选出的代表组成 主席团、常委会、1／10以上的代表提出对上述选举人员和本级政府其他组成人员的罢免案。 监督本级人大常委会、一府两院对其负责并报告工作 ①一府两委一团 ②10个代表以上 10代表以上提出对一府两院的质询案 主席团、1／5以上的代表提出对上述选举人员的罢免案 监督本级政府对其负责并报告工作 ①一府一团 ②5个代表以上 10个代表以上提出对一府的质询案 新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传

D．北京市人大法制委员会

刘某是浙江省杭州市人民检察院检察长。在杭州市人大开会期间，下列哪些主体可以提出对王某杭州市人民检察院检察长职务的罢免案？

A．杭州市人大主席团 B．杭州市人大常委会

C．杭州市十分之一以上的人大代表书面联名 D．杭州市人大法制委员会

程某为某县张桥镇人大主席。他还可以担任下列哪些职务？

A．镇人民法庭的书记员 B．县人大常委会委员

C．县人民检察院助理检察员 D．镇公安派出所所长

青岛市人大有权罢免下列哪些人员？

A．青岛市人大常委会委员 B．青岛市副市长 C．青岛市公安局局长

D．青岛市中级人民法院副院长 13、各级人大常委会 组成 全国人大常委会 委员长、副委员长、秘书长、委员 常委会组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。 任期 开会 职权 5年。委员长、副委员长连续任职不得超过2届 常委会会议每2个月举行1次，由委员长召集并主持 释宪、制定非基本法律、部分补充和修改基本法律（但不得违背基本法律的基本原则） 决定权：①根据国务院总理的提名，决定除副总理、国务委员之外的国务院的其他组成人员；②根据中央军委主席的提名，决定中央军委其他组成人员 任免权：任免驻外全权代表 5年 常委会会议每2个月至少举行一次，由主任召集并主持 制定地方性法规（省级、较大的市） 地方各级人大常委会（乡级没有） 主任、副主任、秘书长（县级没有）、委员 常委会组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。 根据本级政府正职首长的提名，决定除副职首长之外的本级政府的其他组成人员。 任免本级政府的个别副职首长 重大事项决定权：①在全国人大闭会期间，审查和批准国民经济 和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案；②决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；③规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度；④规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号；⑤决定特赦；⑥在全国人大闭会期间，决定战争状态的宣布；⑦决定全国总动员或者局部动员；⑧决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。 监督权：一府两院对其负责并报告工作，中央军委主席对其负责。 监督一府两院对其负责并报告工作。 工作制度 议案：①一府两院两委一会；②10个委员以上 质询案：10个委员以上提出对一府两院的质询案 ①一府一委一会；②省、地级5个委员以上，县级3个委员以上 省、地级5个委员以上，县级3个委员以上提出对一府两院的质询案 注意，各级人大常委会监督法： （1）听取“一府两院”的专项工作报告 ①常委会在执法检查中发现的突出问题； ②人大代表对一府两院工作提出的建议、批评和意见集中反映的问题； ③常务委员会组成人员提出的比较集中的问题； ④专门委员会、常委会工作机构在调查研究中发现的突出问题； ⑤人民来信来访集中反映的问题；

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⑥社会普遍关注的其他问题。 （2）审查和批准决算 国务院在每年6月，将上一年度的中央决算草案提请全国人大常委会审查和批准；县级以上地方政府应当在每年6月－9月，将上一年度的本级决算草案提请本级人大常委会审查和批准。 （3）司法解释的备案审查 ①司法解释自公布之日起30日内报全国人大常委会备案； ②一府两委提出审查要求，除此之外的提出审查建议； ③司法解释与法律相抵触的，可以要求最高法院或者最高检察院予以修改、废止或者由全国人大常委会进行立法解释。 （4）撤职 县级以上人大常委会可以撤销由它决定和任免的人员的职务。撤职案由本级政府、法院、检察院、主任会议、1／5以上的常委会委员向常委会提出。 【练习】

根据现行宪法，全国人大常委会委员不得兼任以下哪些职务？

A．北京市人民政府秘书长 B．南京市人大常委会主任 C．深圳市人民检察院的检察员 D．中央军事委员会委员

下列哪些人员只能由全国人大常委会任命？

A．全国人大各专门委员会的主任委员 B．国务委员

C．中央军事委员会委员 D．驻外大使

下列哪些属于全国人大常委会的权力？

A．决定大赦 B．决定局部动员 C．批准同外国缔结的条约

D．听取中央军事委员会的工作报告 有关《各级人大常委会监督法》说法错误的是：

A． 国务院在每年6月，将上一年度的中央预算草案提交全国人大常委会审查、批准 B． 公民可以向全国人大常委会建议审查最高法院的司法解释 C． 司法解释在公布之日起30日内报全国人大常委会批准 D． 全国人大常委会可以将各部部长、委员会主任撤职

14、各级人大委员会 全国人大 专门委员会 组成

法律委员会、财经委员会、教科文卫委员会、民族委员会、外事委员会、调查委员会 （1）主席团、3个以上代表团、1/10以上地方各级人大 专门委员会（地级以上） 地级以上人大设法制（政法）委调查委员会 （1）主席团、1/10以上的人大代表可以向本级人大提议组织调查委员会。 50

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行政法串讲提纲

专题一 行政组织法

一、行政组织

国务院

政府 地方各级政府（省级、地级、县级、乡级

国务院组成部门 国务院直属特设机构 国务院直属机构

国务院所属的工作部门 国务院组成部门管理的机构 行政机关 国务院工作机构 国务院办事机构 政府工作部门 国务院议事协调机构

地方各级政府所属的工作部门（厅、局、委） 行政组织 派出机关（地区行政公署、区公所、街道办） 内设机构（司、处、科、室） 行政机构 派出机构（派出所、工商所、税务所） 法律、法规、规章授权的组织 非政府组织

行政机关委托的组织 （一）行政组织的设立

1、全国人大决定省级政府的设立，国务院决定地级、县级政府的设立，省级政府决定乡级政府的设立。

2、国务院的工作部门除了各部委和国资委之外，都是由国务院设立；地方各级政府的工作部门（议事协调机构除外）都是由上一级政府决定设立。

3、派出机关既有设立机关，也有批准机关，批准机关往往是设立机关的上一级（区公所是例外，批准机关是设立机关的上两级）；派出机构只有设立机关。

4、国务院工作部门的司级内设机构由国务院决定设立，处级内设机构由该部门决定设立；地方各级政府的工作部门的内设机构由本级政府的机构编制管理机关决定设立。 （二）行政组织与行政主体的关系

行政组织 行政主体 复议被申请人 行政机关（办公厅、办事机构、议事协调机构除外） 行政机构 内设机构 派出机构 非政府组织 法律、法规、规章授权的组织 行政机关委托的组织

自己（自己名义＋有权） 自己 委托机关 自己（自己名义＋有权） 自己 委托机关 自己 委托机关 1

所属机关 自己 被告 自己 赔偿义务机关 自己 新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传

注意，对于行政机构，种类越权＝无权，幅度越权视为有权，不作为视为自己名义+有权。 【练习】

关于国务院的下属单位，下列哪些说法是不正确的？

A．国家预防腐败局是国务院直属机构 B．国务院的工作部门都具有行政主体资格

C．国务院纠正行业不正之风办公室是国务院工作机构 D．经全国人大常委会批准，国务院设立国资委 下列有关派出机关的说法，哪些是不正确的？

A．派出机关均有行政主体资格

B．某区政府经该区人大常委会批准设立街道办事处 C．经市政府批准，县政府设立区公所 D．经省政府批准，市政府设立区

二、公务员

（一）公务员的范围

1、范围：（1）党的机关的工作人员；（2）人大机关的工作人员；（3）政协机关的工作人员；（4）行政机关的工作人员；（5）法院的工作人员；（6）检察院的工作人员；（7）民主党派机关的工作人员。

2、排除范围：国有企业、国有事业单位、人民团体中的工作人员，机关中的工勤人员。 （二）职务任免

1、选任制：政府组成人员、法官、检察官，由本级人大或者人大常委会任免。 2、委任制：所在机关任免。

注意，助理审判员、助理检察员是委任制。 3、录用制：主任科员以下的非领导，采用考试录用，试用期1年。

注意，以下两种情况不得录用：（1）曾因犯罪受过刑罚的；（2）曾受过开除处分的。 4、聘任制：专业技术职位、辅助职位经省级以上公务员主管部门批准，可以实行聘任制，涉密职位不实行聘任制。

注意，（1）聘任合同期限为1-5年，报同级公务员主管部门备案；（2）聘任制公务员试用期为1-6个月。 （三）职务交流

（1）调任：国有企事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或副调研员以上的非领导职务； （2）转任：公务员在不同职位、不同地区、不同部门之间的职务变动；

（3）挂职锻炼：公务员到下级或者上级机关、其他地区机关以及国有企事业单位担任职务。 （四）行政处分

1、处分内容：警告（6个月）、记过（12个月）、记大过（18个月）、降级（24个月）、撤职（24个月）、开除

注意，并处处分的，（1）处分不同种类，从一重；（2）处分相同种类，在一个处分期以上、多个处分期之和以下决定处分期；（3）在旧处分期间受新处分的，处分期采用“先减后并”原则；（4）处分期最长不能超过48个月。 2、处分效果

（1）不得晋升职务和级别；

（2）记过、记大过、降级、撤职，不得晋升工资档次； （3）撤职的，同时降级；

（4）行政机关经人民法院、监察机关、行政复议机关或者上级行政机关依法认定有行政违法行为或者其他违法违纪行为，对负有责任的领导人员和直接责任人员给予处分。

（5）受处分的公务员在处分作出之前已经退休的，不再给予处分；但给予降级、撤职、开除处分的，应当相应降低或者取消其享受的待遇；

（6）受处分的公务员在处分作出之前已经被判刑、罢免、免职或者辞去领导职务，仍然要给予处分。公务员被判刑的，应予开除。 （7）被列入处分调查的公务员在调查期间，不宜继续履行职责的，任免机关可以决定暂停其履行职务，并不得交流、出境、辞职或

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新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传 者退休。

注意，处分解除后，晋升工资、级别和职务不受影响，但被降级、撤职的不恢复原级别、职务。 3、处分机关

一般公务员的处分机关 选任制公务员的处分机关 （1）对国务院组成人员给予处分，由国务院决定。（2）对地方政府的正副职首长给予处分，由上一级政府决定。（3）对地方政府工作部门的正职首长给予处分，由本级政府决定。 任免机关或监察机关 注意，公务员的处分由任免机关领导成员集体讨论决定，应当自批准立案之日起6个月内作出决定；案情复杂或者遇有其他特殊情形的，办案期限可以延长，最长不超过12个月。 【练习】

王某为某县劳动与社会保障局的局长，因违纪受到降级处分。下列何种说法不符合《公务员法》的规定？

A．王某是因为定期考核为不称职，被单位降级

B．王某被降级后，至少1年内不得晋升职务、级别、工资 C．王某的降级处分由县劳动与社会保障局决定 D．处分解除后，王某的原级别即自行恢复 （五）履行职务 1、

没发现，执行，公务员无须承担责任

领导听从了意见 上级领导的命令一般违法 应当向领导提出改正或撤销的意见 领导不听，仍要执行，公务员无须承担责任 发现了

没有提意见，执行，公务员和领导一起承担责任

2、

应当拒绝执行 上级领导的命令严重且明显的违法 执行，公务员和领导一起承担责任 【练习】

刘某是公安局一名干警，现接受局领导下达的一项逮捕某犯罪嫌疑人的命令，刘某认为该命令存在错误。下列说法正确的是： A．按照公务员应当执行上级命令或者决定的规定，刘某应当立即执行局领导的命令 B．刘某按照自己对刑事诉讼法的理解，向局领导提出改正该命令的意见

C．在刘某提出意见后，该局局领导不改变该命令，刘某可以继续向上一级公安机关提出改正意见，如果不被接受，则刘某应当执行该决定或者命令，刘某不承担相应的责任

D．刘某在接受任务后，虽然发现该命令严重违法，但是其认为自己是执行者，所以立即按照局领导命令执行了任务，造成了严重后果，刘某作为执行者，不应承担责任 （六）兼职禁止

1、公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务 2、公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬

注意，人大常委会委员不得兼任行政机关、审判机关、检察机关职务，乡级人大主席、副主席不得兼任行政机关职务。

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新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传 3、

公务员辞职或退休的，领导在3年内，非领导在2年内 不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职 不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。 （七）回避

1、职务回避

公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系、近姻亲关系的，不得： 公务员 同一机关担任直接隶属于同一领导人员的职务 同一机关担任有直接上下级领导关系的职务 在一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。

2、地域回避：公务员担任县、乡级机关主要领导职务的，不得在原籍地任职，法律另有规定的除外

法官 检察官 从法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人 从法院离任2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人 同左 同左 法官 检察官 （1）同一人民法院的院长、副院长、（1）同一人民检察院的检察长、审判委员会委员、庭长、副庭长；（2）副检察长、检察委员会委员；（2）同一审判庭的庭长、副庭长、审判员、同一业务部门的检察员、助理检助理审判员；（3）上下相邻两级人民法院的院长、副院长。 在一方担任院长、副院长的法院从事审判员、助理审判员工作 察员；（3）上下相邻两级人民检察院的检察长、副检察长。 在一方担任检察长、副检察长的检察院从事检察员、助理检察员工作 注意，（1）自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任；（2）民族乡乡长由实行区域自治的民族的公民担任。 3、公务回避：与本人有利害关系的或与本人的亲属有利害关系的，自行申请或者利害关系人申请，机关根据申请决定或者自行决定。

注意，法官、检察官的配偶、子女不得担任其所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。 【练习】

张某为某县县长，下列何种说法符合《公务员法》规定？

A．张某不得在自己的家乡所在县担任县长 B．张某之妻不得担任县财政局局长

C．张某因受贿罪被判刑五年，张某所在单位仍可给与其开除处分 D．张某之子可以担任县团委书记 （八）辞职

1、自愿辞职（辞去公务员职务）：向任免机关提出书面申请，任免机关30日内审批，对领导90日内。

2、引咎辞职（辞去领导职务）：领导因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应当引咎辞职。不辞职的，任免机关应当责令辞职。

3、不得辞职（辞去公务员职务）：（1）未满国家规定的最低服务年限的；（2）在涉密职位任职或者离开上述职位不满脱密期限的；（3）重要公务尚未处理完毕，须由本人继续处理的；（4）正在接受审计、纪律审查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的。 （九）辞退

1、予以辞退的情形：（1）连续2年被确定为不称职的；（2）旷工或者请假期满逾期不归连续超过15天，或者1年内累计超过30天。 2、辞退以书面方式通知，被辞退的公务员可以领取辞退费或失业保险

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新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传 3、不得辞退：（1）因公致残的；（2）患病或者负伤的；（3）女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的。 （十）救济

1、公务员对涉及本人的（1）行政处分；（2）辞退或者取消录用；（3）降职；（4）定期考核为不称职；（5）免职；（6）申请辞职、提前退休未予批准；（7）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇的不服的： 自知道之日起30日 自接到之日起15日

公务员 原机关复核（30日） 同级公务员主管部门或原机关的上一级机关申诉

（60日，最长90日）

自知道之日起30日

申诉机关的上一级机关再申诉

注意，（1）对省级以上（包括省级）机关的申诉决定不服的，不能再申诉；（2）复核、申诉期间，原处分不停止执行；（3）行政机关公务员不因提出复核、申诉而被加重处分。 2、行政机关的公务员对行政处分不服的：

自接到之日起30日 自接到之日起30日

行政机关的公务员 监察机关复查（30日） 上一级监察机关复核（60日）

3、公务员认为机关及其领导人员侵犯其合法权益的，可以向上级机关或者有关的专门机关（人大常委会、检察院、党的纪检部门、组织和人事部门）提出控告。

4、聘任制公务员与所在机关因履行聘任合同发生争议的：

自争议发生之日起60日 自接到之日起15日 聘任制公务员 人事争议仲裁委员会 法院

注意，人事争议仲裁委员会由人事部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员代表以及法律专家组成。5、法官、检察官对于本人

的处分、处理不服的

自收到之日起30日

法官、检察官 原处分、处理机关复议 原处分、处理机关的上级机关申诉 【练习】

下列哪些做法不符合有关公务员管理的法律法规规定？

A．县公安局法制科科员李某因2002年和2004年年度考核不称职被辞退

B．小王2004年7月通过聘任进入市法制办工作，因表现突出于2005年1月转正 C．财政局张局长正在接受审计，他不得引咎辞职

D．国务院财政部工作人员田某对记过不服，直接向国务院进行申诉 下列哪种做法符合《公务员法》的规定？

A．某卫生局副处长李某申请辞职后，享受失业保险 B．某市法制局局长沈某，退休后2年内担任火柴厂厂长。

C．某市公安局准备对打字员岗位采用聘用制，应当报该市组织部门批准 D．县委书记齐某对撤职不服，向县监察局提出复查

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新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传 以包括：

A．其人身自由受到限制期间的误工费 B．为修复其设备所支付的维修费 C．企业停产期间的利润损失 D．企业停产期间产生的贷款利息

宪法串讲提纲

1、 宪法的功能

确认功能 （1）确认宪法赖以存在的经济基础；（2）确认国家权力的归属；（3）确认法制统一的原则；（4）确认社会共同体的基本价值目标和原则。 保障功能 宪法对民主制度和人权的发展提供有效的保障 限制功能 宪法规定限制国家权力行使的原则与程序，确定所有公权力活动的界限。 协调功能 宪法能够以合理的机制平衡利益，寻求多数社会成员普遍认可的规则，以此作为社会成员遵循

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的原则。对少数人利益的保护，宪法也规定了相应的救济制度。

2.宪法修改、宪法解释、宪法实施保障

分类 宪法修改 全面修改、部分修改 宪法解释 立法机关解释型、司法机关解释型、专门机关解释型 宪法实施保障 （1）立法机关保障型、司法机关保障型、专门机关保障型；（2）事前审查和事后审查；（3）附带性审查（司法机关保障型）和宪法诉讼 我全国人大常委会或1／5以上全体代表2／3以上通过 立法机关解释型（全国人大常委会） （1）立法机关保障型（全国人大和全国人大常委会）；（2）事前审查（批准）和事后审查（改变或撤销） 国 全国人大代表提议，全国人大 注意，宪法解释的程序：（1）宪法解释的主体与事由；（2）宪法解释请求的提起（立法请求、抽象审查性请求、具体审查性请求、个人请求）；（3）宪法解释请求的受理；（4）宪法解释的审查；（5）宪法解释案的起草；（6）宪法解释的通过（全体委员的2/3以上通过）。 【练习】

有关宪法解释程序，说法正确的是：

A． 在我国，宪法解释草案应由全国人大全体代表的2/3以上多数通过 B． 个人认为宪法存在疑义时，可以向宪法解释机关提出解释宪法的请求 C． 有些国家成立专门的宪法解释咨询委员会来负责起草宪法解释案 D． 我国法定的宪法解释机关是全国人大常委会

3、宪法修正案 年份 1988年 内容 第1修正案：私营经济是补充，对私营经济实行引导、监督、管理 第2修正案：允许出租、转让土地的使用权 1993年 第3修正案：我国正处于社会主义初级阶段，坚持改革开放，把我国建设成为富强、民主、文明的国家 第7修正案：国家实行社会主义市场经济，加强经济立法，完善宏观调控 第11修正案：县级人大任期从三年改为五年 1999年 第12修正案：我国将长期处于社会主义初级阶段，发展社会主义市场经济，在邓小平理论指引下 第13修正案：依法治国，建设社会主义法治国家 第16修正案：非公有制经济是重要组成部分，国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益，对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理 2004年 第18修正案：在“三个代表”重要思想指引下，推动物质文明、政治文明、精神文明协调发展 第19修正案：爱国统一战线中增加“社会主义建设者”

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第20修正案：国家基于公共利益的需要，可以征收或征用土地并给与补偿 第21修正案：国家保护非公有制经济的合法的权利和利益，对非公有制经济进行鼓励、支持、引导、监督、管理 第22修正案：公民合法的私有财产不受侵犯；国家保护公民的私有财产权和继承权；国家基于公共利益的需要，可以征收或征用公民私有财产并给与补偿 第23修正案：建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度 第24修正案：国家尊重和保障人权 第25修正案：全国人大中增加特别行政区选出的人大代表 第26修正案：“戒严”改为“紧急状态” 第27修正案：“戒严”改为“紧急状态” 第28修正案：国家主席代表国家进行国事活动，接受外国使节 第29修正案：“戒严”改为“紧急状态” 第30修正案：乡级人大任期从三年改为五年 第31修正案：增加国歌 【练习】

下列关于宪法修正案的说法错误的是：

A．1993年宪法修正案写进了“公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度”。 B．2004年宪法修正案写进了“建立健全全面的社会保障制度”。 C．1999年宪法修正案写进了“家庭联产承包为主的责任制” D．2004年宪法修正案把“戒严改为紧急状态” 4、国家基本制度 经济制度 土地：（1）城市的土地，国家所有；（2）农宅基地、自留山、自留地，集体所有 自然资源：（1）矿藏、水流，国家所有；（2）（1）全国人大决定省级的设立、撤销、更名；（2）省级政府决定乡级的设立、撤销、森林、山岭、草原、荒地、滩涂，国家、集体所有 【练习】

下列哪些不属于必须由国务院审批的行政区划变更事项？

A．省、自治区、直辖市的行政区域界线的变更

B．自治州、县、自治县、市、市辖区的设立、撤销、更名和隶属关系的变更 C．自治州、自治县的行政区域界线的变更 D．县、市、市辖区的行政区域界线的部分变更 5、我国选举的基本原则 原则 普遍性原则 例外 （1）剥夺政治权利（危害国家安全犯罪、死刑犯、无期徒刑犯）；（2）停止行使选举权：精神病人，经选举委员会确认，停止行使选举权。涉嫌危害国家安全罪或者严重破坏社会秩序案被羁押正在侦查、起诉、审判的人，经检察院或者法院决定，在被羁押期间停止行使选举权。 平等性原则（一人一票原则） （1）实行4：1：全国、省、自治区、自治州、县、自治县；（2）实行小于4：1直至1：1：直辖市、市、市辖区或者县、自治县行政区域内，镇的人口特多或者不属于县政府领导的企业事业组织的职工人数在全县总人口中所占比例较大的。 少数民族聚居的地方，同一少数民族的总人口数不足境内总人口数百分之30％的，每一代表所代表的人口数可以少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数。 间接选举和直接选

县、乡级人大代表的选举实行直接选举；县级以上人大代表的选举实行间接选举 43

更名、行政界线的变更和县、市、市辖区行政界线的部分变更；（3）其余的都由国务院决定 行政区划 （1）省、自治区、直辖市、特别行政区；（2）地级市、自治州；（3）县级市、县、村和城市郊区的土地，国家、集体所有；（3）自治县、市辖区；（4）乡、民族乡、镇 新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传

举并用原则 秘密投票原则（无记名投票原则） （1）文盲或者因残疾不能写选票的，委托他信任的人代写；（2）在选举期间外出，经选举委员会同意，书面委托其他选民；（3）①被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的；②被羁押，检察院或者法院没有决定停止行使选举权利的；③被取保候审或者监视居住的；④被劳动教养的；⑤受拘留处罚的。以上所列人员参加选举，由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关共同决定，可以在流动票箱投票，可以委托其他有选举权的亲属或者选民代为投票。被判处拘役、劳动教养、受拘留处罚的还可以在回原选区亲自参加投票。 注意，旅居国外的中国公民在县级以下人民代表大会选举期间在国内的，可以参加原籍地或者出国前居住地的选举。【练习】下列哪些行政区域的人大代表必须适用农村每一人大代表所代表的人口数四倍于城市每一人大代表所代表的人口数的原则？

A．镇的人口特多的县、自治县 B．自治州、省、自治区的人大代表 C．省、自治区、直辖市应选的全国人大代表 D．直辖市、市、市辖区的人大代表

6、选举程序 选举主持 间接选举（整体上由上一级人大常委会主持，具体由下一级人大的主席团主持），直接选举由本级选举委员会主持。 特别行政区成立全国人大代表选举会议，会议名单由全国人大常委会决定，选举由主席团主持。台湾省全国人大代表从在各省、自治区、直辖市和解放军的台湾省籍同胞中选出。 选区划分 提出代表候选人 确定正式代表候选人 投票 针对直接选举，选区按居住状况、生产单位、事业单位、工作单位划分。每个选区选1—3名代表 按选区或者选举单位提名产生。各政党、各人民团体，可以联合或者单独推荐代表候选人。选民或者代表，10人以上联名，也可以推荐代表候选人 （1）直接选举差额比例：代表候选人比应选代表多1／3—1，代表候选人超出应选代表1倍的，选民酝酿讨论，酝酿讨论不成的，预选正式代表候选人；（2）间接选举差额比例：代表候选人比应选代表多1／5—1／2，代表候选人超出应选代表1／2倍的，预选正式代表候选人 直接选举时，选区全体选民的过半数参加投票，选举有效。代表候选人获得参加投票的选民过半数的选票时，始得当选。间接选举中，代表候选人获得全体代表过半数的选票时，始得当选。 特殊情况 （1）获得过半数选票的代表候选人的人数超过应选代表名额时，以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时，应当就票数相等的候选人再次投票，以得票多的当选。 （2）获得过半数选票的当选代表的人数少于应选代表的名额时，不足的名额另行选举。另行选举时，根据在第一次投票时得票多少的顺序，按照差额比例，确定候选人名单。直接选举的另行选举，代表候选人以得票多的当选，但是得票数不得少于选票的1／3；间接选举的另行选举，代表候选人获得全体代表过半数的选票，始得当选。 【练习】

某村有选举权的村民有1000名，应选乡人大代表5人。第一轮，仅2人当选。于是，进行第二轮投票。第二轮投票，有900人参加；蔡某、吴某、李某、于某分别获得100、200、300、400张选票。根据第二轮投票情况，下列哪些人员当选为乡人大代表？

A．蔡某 B．吴某 C．李某 D．于某 7、代表的辞职、罢免

直接选举 辞职 县级向本级人大常委会辞职，乡级向本级人大辞职 罢免 原选区选民（县级：50人以上；乡级：30人以上），向县级人大常委会书面提出罢免要求

【练习】

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间接选举 辞职 向选举他的人大的常委会辞职 罢免 选举他的人大：主席团或者1／10以上代表 选举他的人大的常委会：主任会议或者1／5以上常委会委员 新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传 陈某是北京市海淀区选出的北京市人大代表。下列哪些机关有权罢免陈某的北京市人大代表的职务？

A．北京市人大 B．北京市人大常委会 C．海淀区人大 D．海淀区人大常委会

王某是浙江省杭州市人大选举的浙江省人大代表。在杭州市人大开会期间，下列哪些主体可以提出对王某浙江省人大代表职务的罢免案？

A．杭州市人大主席团 B．杭州市人大常委会

C．杭州市十分之一以上的人大代表书面联名 D．杭州市人大法制委员会 8、特别行政区的高度自治权 立法权 特别行政区 特别行政区立法会制定属于特别行政区自治范围的法律 中央 （1）全国人大常委会的发回权（但发回不具有溯及力）；（2）全国人大常委会增减《基本法》附件三的全国性法律；（3）在全国人大常委会决定宣布战争状态或因特别行政区内发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定特别行政区进入紧急状态时，中央政府可发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施 司法权和终审权 行政管理权 特别行政区政府自行处理特别行政区的行政事务 特别行政区法院对特别行政区所有的案件均有审判权 特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，行政长官在发出证明文件前，须取得中央政府的证明书 （1）中央政府负责管理与特别行政区有关的防务；（2）中央政府任命特别行政区行政长官、行政机关的主要官员。在香港，主要官员包括各司司长、副司长，各局局长，廉政专员，审计署署长，警务处处长，入境事务处处长，海关关长；在澳门，主要官员包括各司司长、廉政专员、审计长、警察部门要负责人、海关主要负责人。 处理对外事务的权力

【练习】

根据特别行政区基本法，中央哪些机关可以对特别行政区行使职权？

A．全国人大 C．中央人民政府 9、特别行政区的政治体制 行政系统 行政长官 香港 行政长官是特别行政区的首长，代表特别行政区，对中央政府和特别行政区负责。 行政长官由年满40周岁，在香港通常居住连续满20年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。 行政长官任期5年，可连任1次。 澳门 同香港

B．全国人大常委会 D．中央军事委员会

中央授权特别行政区依照《基本法》自行处理有关的对外事务 中央政府负责管理与特别行政区有关的外交

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申请人返还财产、解除查封、扣押、冻结或者赔偿相应的价款。 【练习】

王某未经批准于1998年7月在S市城西区与城北区交界处建了一所简易厂房从事服装生产。1999年4月，S市规划部门在执法检查中认为王某所建的厂房是违章建筑，通知其限期拆除，并罚款2000元。王某不服，向规划局所在地的城南区法院提起行政诉讼。在诉讼过程中，规划局将原行政行为变更为限期拆除，取消了罚款决定。如果王某不撤诉，也未起诉变更后的决定，法院经审理认为原行政决定合法，应当如何处理？

A． 维持原决定 B． 确认原决定合法 C． 裁定驳回起诉 D． 驳回王某的诉讼请求

王某与李某互殴，公安机关给予王某200元罚款，但认为李某情节轻微而决定不予处罚。王某、李某均起诉，认为对方受到的处理过轻。法院经审理认为公安机关对两人的处理确实明显畸轻，依法均应处以罚款1000元，则下列说法正确的是：

A.法院可变更处罚内容，判决两人罚款1000元 B.法院不能加重对王某的处罚

C.法院应当判决驳回王某的诉讼请求 D.法院应当判决撤销对李某不予处罚的决定

S县某村甲乙二人因邻里纠纷发生互殴，S县公安局分别作出拘留甲10日、对乙进行警告的行政处罚，甲申请复议，N市公安局将对甲的处罚变更为拘留5日。如果甲请求变更对他的处罚决定而提起诉讼，法院经审理发现甲乙二人对于殴打的发生都有过错，给对方造成的伤害也相当，应当如何处理？

A． 撤销对甲的处罚决定 B． 变更对甲的处罚决定 C． 撤消对乙的处罚决定 D． 变更对乙的处罚决定

某市工商局和消费者协会在对该市化妆品市场进行联合检查的过程中，认为东方商场销售的某种名牌化妆品是伪劣商品，于是共同署名对该商场作出罚款、销毁剩余伪劣化妆品的处理决定，并于当日将价值9万元的化妆品予以销毁。下列哪些说法是错误的？

A．如果东方商场不服处理决定，可以先申请复议，对复议不服再提起行政诉讼；也可以直接起诉 B．如果东方商场直接提起行政诉讼，应当以市工商局和消费者协会为共同被告

C．如果东方商场在提起行政诉讼后，在诉讼过程中提起行政赔偿请求的，人民法院应当不受理，因为行政赔偿请求应当和行政诉讼同时一并提起

D．如果经过人民法院查证，发现所谓的“伪劣化妆品”是符合国家标准的，人民法院可以作出确认销毁行为违法的判决 （二）行政赔偿诉讼的判决类型

（1）以调解为主；（2）被告的具体行政行为违法但没有造成损害或者原告的请求没有事实根据和法律依据的，驳回赔偿请求

注意，（1）行政诉讼不适用调解；（2）复议和解与复议调解： 和解 调解 申请人对具体行政行为的合理性不服申请复议的，在复议决定作出前与被申请人自愿达成和解协议的，只要其内容不损害公共利益和他人合法权益，复议机关应当准许。 申请人对具体行政行为的合理性不服申请复议的或者涉及当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，复议机关可以调解。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当作出复议决定。 十、行政复议、行政诉讼、行政赔偿诉讼的执行

（一）行政复议的执行

1、被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。

2、申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行终局裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：（1）维持决定，由

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新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传 作出具体行政行为的行政机关强制执行或者申请法院强制执行；（2）改变决定，由行政复议机关强制执行或者申请法院强制执行。 （二）行政诉讼的执行

执行措施 1、对行政机关的执行措施。包括：（1）对应当归还的罚款或者赔偿金，通知银行划拨；（2）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处50—100元的罚款；（3）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议；（4）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任；（5）行政机关拒绝履行法院生效判决，裁定的，法院还可以对主要负责人或者直接责任人予以罚款处罚。 2、对公民、法人或者其他组织的执行措施，参照《民事诉讼法》的有关规定。 执行机关 执行期限 第一审法院 （1）行政机关不履行，申请人是公民的，申请执行的期限为1年，申请人是法人或者其他组织的，申请执行期限是为180日。 （2）公民、法人或其他组织不履行，申请人是行政机关，申请执行期限是180日 申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算 （三）行政赔偿诉讼的执行

赔偿义务机关不履行的，向一审法院申请执行。申请人是公民的，申请执行的期限是1年，申请人是法人或者其他组织的，申请执行期限是6个月。

十一、行政诉讼的特殊事项

（一）受理

有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉： 1、不属于行政诉讼受案范围的； 2、起诉人无原告资格的；

3、起诉人错列被告且拒绝变更的； 4、起诉超过法定期限且无正当理由的； 5、法律、法规规定复议前置未经过复议的； 6、起诉人重复起诉的；

7、撤诉后，以同一事实和同一理由再次起诉的； 8、具体行政行为的合法性为生效判决的效力所羁束的。 【练习】

下列哪些情况属于人民法院不应裁定不予受理的情形？

A．起诉人所起诉的具体行政行为合法与否已在其他生效的民事判决中被确认

B．规章规定行政复议为提起诉讼的必经程序，当事人未经复议直接向人民法院提起诉讼

C．当事人撤诉后，行政机关又以同一事实和理由对其做出与原行为相同的行为，当事人对该行为不服再次起诉的 D．原告少列被告且拒绝追加的 （二）行政诉讼不停止执行

但有下列例外：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行，法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益的；（3）法律、法规规定停止执行的。

注意，行政诉讼停止执行与行政复议停止执行的比较 相同点 不同点

行政诉讼 被告认为需要 原告申请，法院同意 法律、法规规定 行政复议 复议被申请人认为需要 原告申请，复议机关同意 法律规定 32

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【练习】

无 复议机关认为需要 以下哪些属于在诉讼期间可以停止执行的？

A．某开发商申请停止对某大厦强制拆除的，法院同意的 B．国家税务总局的规章规定纳税决定在诉讼期间停止执行的 C．某被诉工商局同意停止对某企业的停业整顿的

D．一批纸张被扣押，某法院认为会对物主造成难以弥补损失的 （三）撤诉与缺席判决

撤诉 申请 撤诉 原告主动申请撤诉，法院审查后裁定，如果有下述情形的，法院应当裁定准许：（1）申请撤诉是当事人真实意思表示；（2）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；（3）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知法院；（4）第三人无异议。原告对不准许撤诉的裁定不服的，可以提起再审。 视为撤诉 （1）经合法传唤，原告或上诉人无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的；（2）原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请，或者提出申请未获批准的。 缺席判决 （1）原告或者上诉人申请撤诉，法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，法院可以缺席判决；（2）被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。 注意，撤诉后不能以同一事实和理由再次起诉，否则法院不予受理，但（1）行政机关重新作出具体行政行为的；（2）因不交纳案件受理费被视为撤诉，事后又缴纳了案件受理费的，重新起诉，法院应予受理。 【练习】

行政诉讼过程中，在哪些情形下，人民法院可以按照撤诉处理？

A.被告无正当理由拒不到庭的

B.上诉人认为法院偏袒被告，未经法庭许可中途退庭的 C.原告申请撤诉，法院裁定不予准许，经合法传唤拒不到庭的 D.第三人经合法传唤拒不到庭的 （四）被告在诉讼中改变原具体行政行为 1、被告改变原具体行政行为，书面通知法院。

注意，以下情形视为改变：（1）根据原告的请求依法履行法定职责；（2）采取相应的补救、补偿等措施；（3）在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。 2、改变后的效果

（1）原告申请撤诉，有履行内容且履行完毕的，法院可以裁定准许撤诉，不能即时或者一次性履行的，法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理；

（2）原告不申请撤诉的，法院应继续审理原行为；

（3）原告对改变后的行为不服起诉的，法院应审理改变后的行为。 3、改变后法院的判决

（1）被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，法院经审理发现原具体行政行为合法的，驳回原告的诉讼请求；法院经审理发现原具体行政行为违法的，作出确认违法的判决。

（2）原告起诉被告不作为，被告在一审期间作为的，原告不撤诉，法院经审理发现不作为合法的，驳回原告的诉讼请求；法院经审理发现不作为违法的，作出确认违法的判决。 【练习】

王某因殴打李某被县公安局处以警告。王某认为自己没有斗殴，遂向法院起诉。法院在审理过程中，县公安局又发现李某受轻微伤，认定该伤系王某殴打所致。于是改变原处罚，对王某处以罚款2000元。王某并未撤诉，同时又起诉了新的处罚决定。法院经审理认为 33

新起点备战2009年司法考试名师讲义 第二阶段 行政法和宪法（7.4. –7.5）王锴 内部资料 请勿外传 王某确有斗殴行为，但李某的轻微伤不是王某造成的，给予王某警告是正确的，则法院如何判决？

A.维持警告的处罚决定 B.就警告一案，驳回王某诉讼请求 C.撤销罚款决定，并责令公安局重新作出处罚 D.就罚款一案，法院不予受理 （五）证据 1、证据形式

证据种类 要求 一般要原件，提供有关部门保管的复制件、影印件、抄书证 录件的，要求保管机关加盖印章；提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献的，应当附说明材料 物证 视听资料 当事人陈述 一般要原物 一般要原始载体，声音资料应当附有该声音内容的文字记录 谈话笔录，要求询问人、被询问人签名或者盖章。 一般应是口头的；提供书面证人证言，需要有证人的签名或盖章。 证人证言 提供书面证人证言的条件：（1）当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；（2）证人因年迈体弱或者行动不便、路途遥远、交通不便、自然灾害等不可抗力或其他意外事件无法出庭的 鉴定结论 要有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章 一般书面鉴定结论即可，但当事人要求鉴定人出庭的，鉴定人应出庭。 执法人员必须签名 一般提供书面现场笔录即可，但当事人要求执法人员出庭时，执法人员应出庭。 勘验人、在场人（当地基层组织或者当事人所在单位的派员）必须签名 提供复制件、复制品的条件：（1）出示原件或者原物确有困难并经法庭准许；（2）原件或者原物已不存在，并且出示了证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据 现场笔录 勘验笔录 注意，（1）域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。（2）外文书证或者外国语视听资料，应当附有中文译本，由翻译机构盖章或翻译人员签名。（3）法院受到证据后，应当出示收据，并由经办人员签名或盖章。 2、举证责任与举证期限

举证责任 举证期限 自收到起诉状副本之日起10日内提被告 供，有正当理由的，可自收到起诉状被告对作出具体行政行为的合法性负有举证责任 副本之日起10日申请法院延期，经法院准许，可以自正当事由消除后10日提供 原告对下列事项负举证责任：（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（2）在起诉被告不作原告 为的案件中，证明其提出申请的事实，但有下列情形的除外：①被告应当依职权主动履行法定职责的；②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。 在开庭审理前或者法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经法院准许，可以在法庭调查中提供 注意，（1）第三人的举证期限与原告相同；（2）行政赔偿诉讼中，原告对损害事实负举证责任，被告对不予赔偿或者减少赔偿数额负举证责任。 【练习】

周某被公安局拘留10天后获释，但公安局未发给其任何书面决定或证明。周某向法院起诉该公安局不履行法定职责。对此，有关周某举证责任的说法，正确的是？

A.周某必须证明他曾经向公安局提出申请的事实

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B.周某必须提供公安局做出拘留决定的法律依据 C.周某必须证明自己具有原告资格 D.周某应当证明自己为此遭受了损害 3、调取、保全和补充证据

依职权法院调取证据 依申请调取 法院保全证据 依职权保全 依申请保全 （1）由国家有关部门保存而须由法院调取的证据材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；（3）当事人应当提供而无法提供原件、原物的 采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。法院可以要求当事人或者其诉讼代理人到场。 应当在举证期限届满前以书面形式提出，法院可以要求提供担保。 （1）被告在作出具体行政行为时已经收集，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经法院准许；（2）原告或者第三人在一审中，提出了其在行政程序中没有提出的反驳理由补充证据 或证据的，经法院准许，被告可以补充证据反驳原告或第三人；（3）对当事人无争议，但涉及到国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，法院可以责令当事人提供或者补充。 【练习】

2003年6月4日，李某因不服公安局的行政处罚起诉。6月6日，法院受理该案。6月8日，法院将起诉状副本发给被告。被告于6月14日提供了一部分证据和答辩状，随后由于公安局搬迁，于6月20日向法院申请延期提供剩余的证据，则下列说法正确的是：

A.公安局经法院准许仍可以延期提供剩余证据 B.已提供的第一部分证据有效

C.剩余的证据，公安局只能等到二审时再提出 D.在此案中，公安局再也不能补充任何证据 4、质证

不公开质证的 不予质证的 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据 （1）对经过庭审质证的证据，除确有必要外，一般不再进行质证；（2）法院依职权调取的证据，由法庭出示，不进行质证。 （1）当事人申请法院调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证。（2）法庭在质证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。（3）二审程序中，当事人对第一审认定的证据仍有争议的或者再审程序中，原判决、裁定认定应予质证的 事实的证据不足，应当质证。（4）在二审和再审程序中，对当事人依法提供的新的证据，应当质证。 “新的证据”是指：①在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；②当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，法院在二审程序中调取的证据；③原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。 【练习】

以下行政诉讼过程中的哪些证据可以作为法院定案的依据？

A．甲诉某县人民政府的行政案件中，县政府依法提供但没有在法庭上出示的证据

B．乙诉某大学不颁发其学位证一案，学校无正当理由拒不到庭而被缺席判决，该学校提供的证据 C．丙诉国安局行政处罚一案，被告提供的某证据没有在法庭上公开质证，但该证据涉及国家秘密 D．丁诉工商局一案，为证明某书记员的回避问题，法庭调取了该书记员的户籍档案，但未经质证

周某驾车与他人发生交通事故，公安机关认定是周某违章，对其做出罚款。周某不服提起诉讼，一审法院判决维持该处罚行为。周某提出上诉后，在事故现场附近的居民王某那里得到了王某无意间拍摄的事故过程的DV录像，周某将此录像提交二审法院，法院对此证据可否采纳？

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调取 （1）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的

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A．可以采纳，因为在行政诉讼的各个阶段，原告随时可以举证 B．不应采纳，原告在一审中未提供的证据，二审法院不予采纳 C．可以采纳，因该录像材料是举证期限届满后才发现的 D．可以采纳，但须对该录像材料进行质证 5、证据的审查 关联性审查 被告在行政程序中是否作为原具体行政行为的依据 排除（1）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据；（2）被告缺席判决的，其提供证据是否符合法定形式 的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的除外；（3）鉴定结论有下列情形之一的，法院不予采纳：①鉴定人不具备鉴定资格；②鉴定程序严重违法；③鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。 证据的取得是否符合法律、法规、规章、司法解合法性审查 释的要求； 排除（1）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据；（2）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据。 1、事后证据：（1）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（2）法院调取的被告在作出具体行政行为时未收集的证据；（3）复议机关在复议过程中收是否有影响证据效力的其他违法情形 集和补充的证据。 2、突袭证据：（1）被告、原告、第三人在一审中应当提供未提供，而在二审中提供的证据；（2）被告在复议程序中应当提供而未提供，而在诉讼过程中提供的证据；（3）被告在行政程序中要求原告提供，原告依法应当提供而拒不提供，而在诉讼程序中提供的证据（这种情况在反倾销、反补贴案件中，法院可以直接认定被告证据充分） 1、证据形成的原因；2、发现证据时的客观环境；3、证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否真实性审查 相符；4、提供证据的人或证人与当害人是否有利害关系。 排除（1）进行技术处理无法辨明真伪的证据；（2）证人根据其经历所作的判断、推测或者评论；（3）不能正确表达意志的证人提供的证言 【练习】

对于原告在诉讼中的举证，下列说法不正确的是？

A．原告提供的证明被诉行政行为违法的证据不成立的，应认定该行政行为合法 B．原告超出举证期限提供的证据，法院不予采纳

C．原告在一审中应当提供不提供而在二审中提出的证据，法院应当采纳 D．对于起诉被告不作为的案件，原告必须证明自己提出过申请

宋某在起诉某行政机关拒绝颁发许可证的案件中，提供了其用微型录音机偷录的工作人员戴某索要好处费的录音材料，关于该证据，下列说法不正确的是？

A．该录音材料必须是宋某最初录制的磁带 B．该录音材料由于是偷录，不得作为定案依据

C．该录音材料中涉及外语内容的，应当翻译成中文，并由翻译人员签名和翻译机构盖章 D．对录音内容，宋某应当提供文字记录

某街道接连发生自行车失窃案，某公安分局接到王某报案，说曾看见刘某偷车。经调查，修车人马某也说刘某曾向其兜售自行车。于是，某公安分局传唤刘某进行讯问，刘某矢口否认，遭到干警殴打，刘某遂承认偷车。公安分局对刘某做出拘留15日，罚款200元的处罚。然后在刘某家中抄处尚未出售的自行车一辆。刘某经复议后又起诉，请问，以下那些可以作为维持该处罚决定的证据使用？

A．王某的证言 B．马某的证言 C．刘某的口供 D．查抄的自行车

商务部认定某外国公司在中国销售的高档铜版纸有倾销的嫌疑，于是对该公司展开调查，调查中，该公司拒绝提供相关证据，商务部遂依据其他证据认定其行为构成倾销，对其产品征收反倾销税，该公司提起行政诉讼，下列关于此诉讼的说法正确的是？

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A．此案只能由北京市高级人民法院受理 B．此案应由北京市中级人民法院受理

C．该公司如在诉讼中提出其在商务部调查时未提供的证据，法院应予采纳

D．该公司如在诉讼中提出其在商务部调查时未提供的证据，法院可以认定商务部的决定证据充分

专题四 司法赔偿

一、司法赔偿程序

司法行为 （2年）

请求赔偿义务机关确认违法（赔偿义务机关为基层法院的，由中级法院确认）

不予确认违法 确认违法

（30日） （2年）

上一级法院申诉 赔偿义务机关先行处理（2个月）

（30日）

上一级法院的赔偿委员会（3个月，最长7个月）

图1：赔偿义务机关为法院的司法赔偿程序

请求赔偿义务机关确认违法

不予确认违法 确认违法

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（2年）

上一级机关申诉

赔偿义务机关先行处理（2个月）

（30日） 复议机关复议（2个月）

（30日）

复议机关所在地的同级法院的赔偿委员会（3个月，最长7个月）

图2：赔偿义务机关为非法院的司法赔偿程序

注意，如果（1）逮捕决定已被撤销；（2）判决宣告无罪并生效；（3）责任人员被追究；（4）违法行为被撤销，均视为赔偿义务机关已经确认违法。 【练习】

某区公安分局以涉嫌盗窃将周某刑事拘留，经过侦查发现周某并无犯罪行为，于是将周某释放。周某欲提请刑事赔偿，请问下列关于赔偿程序的说法正确的有？

A．周某应要求某区公安分局确认该拘留错误 B．某区公安分局如不予确认，周某有权申诉

C．某区公安分局如不予确认，周某可以直接向市公安局请求赔偿 D．周某请求国家赔偿的时效应自周某被释放之日起计算

某市某县基层法院在一民事案件中扣压了当事人吕某的一批货物后，对该批货物不履行监管职责，造成该批货物严重毁损，吕某欲提出赔偿，请问下列说法错误的有？

A．吕某应先向该基层法院申请确认该行为违法 B．本案的赔偿义务机关是某市中级人民法院

C．吕某对基层法院的不予确认的决定不服，可向中级人民法院申诉

D．吕某可以不经确认，直接向某市中级人民法院的赔偿委员会请求作出赔偿决定

二、司法赔偿范围

赔偿刑事赔偿 不予赔偿 范围 对人身权的赔偿 对财产权的赔偿 （1）错误拘留；（2）错误逮捕；（3）一审判有罪，二审改判无罪的；（4）再审改判无罪，原判刑期已经执行；（5）刑讯逼供或者殴打、唆使他人殴打等暴力行为；（6）违法使用武器、警械 （1）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（2）再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的 （1）公民自己过错致使损害发生的；（2）判处管制、有期徒刑缓刑、假释、减刑、保外就医、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪，但事前被羁押的除外；（3）不负刑事责任的人、不追究刑事责任的人被羁押的，但事后被判刑的除外；（4）司法机关工作人员与职权无关的个人行为 民事、行政诉讼赔偿范围 保全 错误 强制 错误 （1）错误司法拘留、罚款的；（2）超过法定期限实施司法拘留的；（3）对同一妨害诉讼行为重复罚款、司法拘留的；（4）超过法定金额实施罚款的。 （1）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（2）保全案外人财产的；（3）明显超过保全数额或者保全范围的；（4）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（5）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；

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赔偿 执行 错误 （1）执行尚未发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书的；（2）违反法律规定先予执行的；（3）违法执行案外人财产且无法执行回转的；（4）明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转的；（5）执行过程中，对查封、扣押的财产不履行监管职责，严重不负责任，造成财物毁损、灭失的；（6）执行过程中，变卖财物未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的。 （1）因申请人申请保全有错误造成损害的；（2）因申请人提供的执行标的物有不予赔偿 错误造成损害的；（3）法院工作人员与职权无关的个人行为；（4）可以执行回转的；（5）被保全人、被执行人，或者法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖法院已经保全的财产的；（6）因不可抗力造成损害后果的 注意，不负刑事责任的人包括：（1）犯罪时不满14的；（2）已满14不满16的，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒以外的罪行的；（3）精神病人。不追究刑事责任的人包括：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦免除刑罚的；（4）告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的。 【练习】

王某因虐待自己老母，老人向法院起诉，法院经调查后对王某实施逮捕，王某被捕后，幡然悔悟，表示决不会再虐待老人，老人也发现没有儿子自己无法生活，于是向法院要求撤回起诉，法院同意后，释放王某。后王某提出赔偿要求，按照《国家赔偿法》应如何处理？

A．适当给予赔偿 C．赔礼道歉

B．不予赔偿

D．恢复名誉、消除影响

张某是甲市东城区的一名副区长，2000年因涉嫌受贿与挪用公款两项罪名被该监视居住。后经审理，东城区法院认定张某构成受贿罪，判处有期徒刑10年，并处没收个人财产；构成挪用公款罪，判处有期徒刑3年；合并执行有期徒刑11年，并处没收个人财产。张某上诉后，该市中院于2001年1月维持了原判。张某在狱中不断申诉，市中级法院于2005年决定再审此案，并于2005年6月以证据不足为由，判决张某的行为并未构成受贿。张某被释放后提出国家赔偿，并提出自己在狱中曾多次遭到看守民警殴打，乃至于2004年1月至2004年6月期间曾保外就医数月之久，要求一并获得赔偿。则对于张某所遭受的人身损害，哪些属于国家赔偿的范围？ A．2001年1月至2005年6月被羁押期间的损失 B．2004年1月至2005年6月被羁押期间的损失 C．2004年6月至2005年6月被羁押期间的损失 D．被监视居住期间人身自由遭受的损失

上题中，经再审改判后，张某被没收的个人财产是否应当获得国家赔偿？ A．不应获得赔偿，因为张某经改判后仍然构成挪用公款罪 B．不应获得赔偿，因为法院是以证据不足为由而改判的

C．应当获得赔偿，因为只要再审改判的，已经被执行的财产刑都应获得赔偿 D．应当获得赔偿，因为张某并不构成导致其被没收财产的受贿罪

三、司法赔偿义务机关

案件类型 错拘案件 错捕案件 一审判有罪，二审改判无罪 一审判有罪，二审发回重审后，一审改判无罪 一审判有罪，二审发回重审，人民检察院要求撤诉的 一审判有罪，二审发回重审后，一审退回人民检察院补充侦

赔偿义务机关 决定拘留的机关（公安机关、人民检察院） 决定逮捕的机关（人民检察院、法院） 既有错误拘留又有错误逮捕的，由决定逮捕的机关赔偿 一审法院、决定逮捕机关共同赔偿（决定逮捕机关与提起公诉的机关不一致的，由提起公诉的机关赔偿） 同上 同上 同上 39

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查，人民检察院作出不起诉或者撤销案件 再审改判无罪的 【练习】

上题中，分别应由哪些司法机关对张某的损害承担赔偿责任？ A．东城区法院赔偿张某人身自由受到限制的损失 B．市中级法院赔偿张某人身自由受到限制的损失 C．市中级法院赔偿张某身体遭受殴打的损失

D．执行羁押的监狱管理机关赔偿张某身体遭受殴打的损失

上题中，张某之妻李某（其身份是一私营企业家）也被司法机关立案侦查，该市西城区公安分局对其采取刑事拘留，并经区检察院批准逮捕。后来，考虑到东城区检察院已经承办了其丈夫张某一案，对案情相对熟悉，案件被便依法移交至东城区检察院并由该院提起公诉。后经东城区法院判决构成犯罪，处以有期徒刑2年，李某上诉后，市中院以事实不清为由发回重审，一审重审期间，东城区检察院申请撤回起诉，随后又以证据不足做出了不起诉决定。则对于李某被羁押期间的损失，赔偿义务机关是： A．西城区公安分局 B．西城区检察院 C．东城区检察院 D．东城区法院

做出原生效判决的法院 四、赔偿方式与标准（行政赔偿和司法赔偿共用）

人身自由 一般身体健康权 伤害 丧失劳动能力 生命权 误工费，误工费每日按国家上年度职工日平均工资计算 医疗费＋误工费 医疗费＋残疾赔偿金，造成全部丧失劳动能力的，残疾赔偿金为国家上年度职工年平均工资的20倍，并对其扶养的无劳动能力人支付生活费 死亡赔偿金＋丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍，并对其生前扶养的无劳动能力人支付生活费 （1）能够返还财产或恢复原状的予以返还或者恢复原状，包括解除查封、扣押、冻结、退还罚款、罚没财物；（2）财产损坏的，赔偿修复费用；（3）财产灭失的，按侵权行为发生时当地市场价格予以赔偿；（4）财产拍卖财产权 的，给付拍卖所得价款；（5）财产变卖的，按合法评估机构的估价赔偿；（6）吊销许可证和执照、责令停产停业的赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支（比如税金、水电费、租金、职工工资）；（7）其他损害赔偿直接损失（损害财产是贷款的，应支付贷款利息） 注意，（1）国家上年度是作出生效的赔偿决定的上年度，如果复议机关、法院赔偿委员会维持原赔偿决定的，是原赔偿决定的上年度；（2）如果错误限制人身自由造成名誉权、荣誉权受损，赔偿义务机关应当消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。 【练习】

上题中，张某在要求国家赔偿的时候，提出除了其人身自由受到限制之外，此事还极大地损害了其社会声誉，而由于在狱中屡遭警察殴打已经造成左耳失聪，均要求获得国家赔偿。则对于张某最终应当获得的赔偿，可以包括： A．赔偿其人身自由受到羁押期间的误工费，每日赔偿金按张某被羁押前的日平均工资计算 B．赔偿张某耳部残疾的损害，其残疾赔偿金为国家上年度职工平均工资的20倍 C．对张某名誉上造成的损害给付适当的赔偿金

D．对张某名誉上造成的损害给予消除影响、恢复名誉、赔礼道歉

上题中，张某于2005年6月获释后，就其人身自由被羁押一事，于2005年10月向市中级法院申请赔偿，11月，市中院做出了赔偿决定，张某认为赔偿金额过低，遂于12月向省高级法院赔偿委员会做出申请，省高院赔偿委员2006年1月日改变了原赔偿决定。请问，张某被羁押期间的每日赔偿金，应当如何计算？ A．为2004年国家职工平均工资除以全年天数所得 B．为2004年国家职工平均工资除以全年工作日总数所得 C．为2005年国家职工平均工资除以全年天数所得 D．为2005年国家职工平均工资除以全年工作日总数所得

上题中，张某之妻李某一案，李某在要求国家赔偿的时候，提出除了其人身自由受到限制之外，法院的非法查封还造成了企业重要设备的损坏。而且，由于其本人被羁押，该企业停产多日，造成极大损失，均要求获得国家赔偿。则对于李某最终应当获得的赔偿，可

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