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浅谈我国建设工程的索赔问题(3)

来源:网络收集 时间:2021-09-24 下载这篇文档 手机版
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(2)中国合同管理体系现状与索赔管理的困境

合同是索赔的基本前提,合同管理是索赔管理的基础。

我国传统的工程承揽方式为按照政府计划,由政府指令来承担工程建设。在这种体制下,是政府而不是市场成为交易的中介,体现市场交易精神与实质的约没有被引入交易过程,更不会在工程实施中起到作用。

尽管经过多年的市场经济改革,我国市场经济体系尚未真正建立,人们对于合约的认识与认同,并没有如西方发达市场经济社会那样,合同管理体系是十分脆弱的。靠政府指令来承接施工建设项目;依据政府职能部门下发的定额来调整经济问题;执行政府发布的技术规程与规范来解决技术问题、其他问题依靠行业主管部门的文件。[9]

3.3.2 中国工程建设项目的合同管理的现状与问题

1、合同与合同条款自身不完善

我国目前使用的工程建设合同版本,是在参考与借FIDIC合同基础之上的版本。合同文本已经从规范性、完备性、可操作性、市场性等各个方面均有较大的提高,但仍存

在一系列缺陷。

(1)该合同仅为独立的,供业主与承包商使用的工程承包合同,没有与工程中的其他合同形成配套使用的合同体系,更没有形成与FIDIC相类似的以业主为利益主体的合同体系,对于工程中出现的复杂的多方利益关系,难以正确调节。

(2)合同中常有出现自相矛盾的内容,体现出计划经济与市场经济的不协调管理模式,这在合同执行中会经常导致不必要的纠纷。

(3)该合同并没有经历过市场经济的具体检验,仅仅是参考FIDIC合同,而实际上我国却缺少FIDIC合同运行的经济环境与制度,这必然造成合同执行的先天缺陷。

2、工程管理人员对于合同的价值与作用缺乏实质性的认识。

工程管理人员是依据多年的经验,而不是依据本工程的具体约定来进行的工程现场管理,他们对于合同缺乏实质性的认识,具体体现在:

(1)工程项目部不设立专门的合同管理工程师,不针对工程对合同进行跟踪管理,不依靠合同对工程进行及时反馈。因此,大多纠纷是工程自身“疾重难返”的结果,难以理顺单一的损失原因。

(2)合同管理手段单一,没有形成管理体系,合同对于不同层次的管理与技术人员,其要求的理解范围与深度是根本不一样。依据不同工程技术人员技术分工、职责分工、层次分工、权利范围等多方面的前提条件,把一份工程合同分解为不同的合同执行文件,供不同人员参考。

(3)合同管理不到位,在工程索赔事件发生时,技术人员不知道该事件与合同约定的差异,更不了解该事件可以进行的相关索赔。因此,贻误了索赔的时机。[10]

3.3.3 中国建筑业成本分析现状以及面对费用索赔的困境

我国建筑业的企业成本分析基本上是空白,由于建筑施工企业基本上完全依赖于国家或地方定额,来代替企业自身的成本分析,从而使企业对于自身成本消耗基本没有测算。

定额是计划经济的产物,其实质是价格管制行为,其结果不仅限制了企业之间的市场竞争,也侵犯了投资者的利益。

定额仅仅是建筑业的社会一般必要成本消耗,而不是企业的具·体成本消耗,更不是具体施工计划的成本消耗,依据社会统一的定额进行报价与投标,使企业失去优势,由于定额并非是企业具体的成本分析,在索赔时,定额往往不能够被采用。

4 国内解决费用索赔存在问题的对策

4.1加强承包商的索赔意识

索赔意识。承包商索赔意识不强,源于对费用索赔的认识不足,源于费用索赔理论、程序和方法缺乏基本的了解。

承包商应充分认识到建筑施工承包中存在潜在的风险和不确定因素,费用索赔事态是客观存在的,费用索赔是一种正当的权利要求。应树立索赔意识,自觉关心与费用索赔有关的任何事态,主动地提出索赔要求。应该索赔而放弃机会,不仅丧失了应得的经济利益,而且会被合同对方视为无矢口。

4.2 掌握工程费用索赔策略和必要的索赔技巧

工程费用索赔策略又是经营管理策略的一个有机组成部分,它体现了企业长远利益和眼前利益、整体利益和局部利益的统一。承包商的工程费用索赔解决的顺利与否、结果如何,是与其工程费用索赔策略密切相关的,工程费用索赔策略包括不平衡报价策略。即是国际上通用的投标技巧。所谓不平衡报价是相对常规的平衡报价而言,它是指在总的标价固定不变的前提下,提高某些分项工程的单价,同时降低另外一些分项工程的单

价。使用不平衡报价的实质是将合同工程量清单中的单价分别作为工期、时间和分项工程数量的函数,即在报价时经过分析,有意识地预先对时间参数与收入款项做出对承包商有利的不平衡分配,从而使承包商尽早收回款项并增加流动资金,获得可观的额外收入。[11]

4.3 建立健全符合中国国情的工程索赔制度

工程索赔制度是国际惯例,在实施市场经济改革的中国,建立健全符合中国国情的工程索赔制度,是深化建设业的改革的具体工作之一,也是促使我国建筑施工企业与国际接轨,促使国内建设市场国际化的必然趋势。从我国的现实状况分析,采取以下措施推进工程索赔制度的发展:

(1)、建立健全工程建设管理的规范化体系,形成以合约为核心的管理模式。改革政府对于建设行业的管理方式,使政府从管理企业的职能环节中脱离出来,代之以对于市场规则的制定、协调与管理。促使企业不依赖于政府来进行自由的竞争,体现市场的缔约自由、风险自控原则。

(2)、将现行政府工程造价管理部门从政府中逐步剥离出来,使之成为仅具有市场价格分析、工程成本分析的社会组织。改革的核心,是使其无权向任何建筑业的从业者与投资方推行定额,无权在市场中进行价格管制。

(3)、建立健全工程索赔制度,制定工程索赔的标准体系,促使企业按照相应标准提高管理方法与管理水平。我国现行工程索赔行为,仅仅是在个别工程中引入的,并未在全社会的范围内形成索赔概念与制度,在工程管理的法规体系中并没有的得到确认。建立索赔制度,就是建立工程纠纷管理的法律认定制度,使索赔制度化、法律化。

(4)、加强对于现有建筑施工企业的人才培养与培训工作台,提高施工管理人员的管理能力与水平,使之能够理解并应用较为先进的管理技术与方法。大力推广计算机辅助管理手段与软件的开发利用,降低复杂管理方法的使用难度。[12]

4.4 解决工程费用索赔需要政府的政策的引导及规范市场行为

政府主管部门切实加强对业主行为的监管和规范,特别要加强对业主违反合同约定等不规范行为,发挥有形建筑市场的作用,规范有形建筑市场的运行;改进工程付款办法,取消工程预付款制度,并实行履约保证金制度,建立并推行工程风险管理制度和工程费用索赔制度,用经济手段约束和规范建筑市场各方主体的行为。我国已颁布《建筑法》及实施项目法人负责制,施工总承包管理等法规,但目前管理力度不够,建筑行业应加快制定业主行业规范的制度研究,防止业主将工程切块、分块或分段招标。另外,逐步根治目前业主压价承包、垫资承包、索要回扣、拖欠工程款四种难于克服的病症。

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