关于企业改制、上市疑难突出问题解答(6)

（一）实际控制人的概念：顾名思义，实际控制人就是对公司有实际控制权的人（包括自然人和法人）。公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。对实际控制人的追诉没有层次界限，通常民营公司要追诉到有实际控制权的自然人，国有公司要追诉到国资委或其他政府主管部门。

（二）实际控制人的特例：有些公司股权比较分散，没有绝对的控股方，在实际控制人方面便产生以下几种情况：

1. 多人共同控制： 多人共同控制的条件包括：

（1）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权； （2）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

（3）多人共同拥有公司控制权的情况，应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

（4）中国证监会发行审核部门可以根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

在共同控制的情况下，如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，或者，发

行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，视为公司控制权发生变更。

2. 没有实际控制人

发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（1）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；

（2）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性； （3）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。 3．国有股权行政划转或者重组导致的实际控制人变更

因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（1）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；

（2）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；

（3）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东

发生变更的，比照上述规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。

不属于上述规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。

二十三、外商投资企业的股份进入代办股份转让系统挂牌面临着外资股东资金结算账户无法开立、外资股份无法转让等问题

（一）现状

1.据中国登记结算有限公司深圳分公司口头答复，外资股东可以开立代办股份转让账户。但是由于在实践中尚无案例，因此，是否能开立代办股份转让账户仍存在不确定性。

2.外资股东在开立资金结算账户、资金交收两个操作环节上与内资股东有一定区别。新三板的资金结算账户须开立在中国建设银行，目前有两个操作性的问题有未解决：一是，需由有权部门对外资股东身份进行认证（认证其为战略投资者或QFII），出具相应证明材料；二是，外资股东转让股份后，须将人民币转换成美元。

3.根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”；第七条规定“企业投资者股权变更的审批机关为批准设立该企业的审批机关。”因此，外商投资企业投资者股权变更的审批机关为商务部。

综上，目前，外资股东可以开立股份转让账户，无法开立资金结算账户。外商投资企业投资者无法通过新三板进行股份报价转让。

（二）解决思路

建议由中关村管委会、中国证券业协会、中国证监会、深圳交易所、中国建设银行、商务部、外汇管理局等相关部门共同协调、讨论达成一致后，制定并颁布相关的政策以明确上述问题的解决办法。

二十四、三板挂牌公司非转让过户存在的问题

根据《证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法》（以下简称“试点办法”）第四十六条规定，“投资者因司法裁决、继承等特殊原因需要办理股份过户的，须委托报价券商依照证券登记结算机构的规定办理。”即目前新三板挂牌公司的投资者只能因司法裁决、继承两种原因办理非转让过户。因此，目前暂不允许以协议方式办理非转让过户。

解决思路：

建议中关村管委会呼吁中国证券业协会等相关部门尽快修改《试点办法》相关条款，增加可以以协议方式进行非转让过户的相应内容。

二十五、如何处理高新技术企业重新认定前中关村企业三板挂牌的资格问题？

（一）国家科技部原则上已经将“国家级高新技术企业”资格的认证权力收回，具体操作细则还没有出台；

（二）对于中关村园区计划申请到股份报价转让系统挂牌的企业，如果现在持有的高新技术证书还在有效期，管委会在核查其是否可以算作国家级高新技术企业，是否可以取得股份报价转让试点资格时，认可其现在的证书；或者，现有的证书已经过期，但在科技部重新认定高新技术企业的具体操作细则出台之前，为了不影响企业挂牌工作进程，依然认可现有的证书。

二十六、企业改制上市有哪些成本？

拟上市公司在改制上市过程中需要支出多项费用（或成本），根据公司的规模、经营状况、规范程度等具体情况各不相同。所需支出的费用根据性质的不同，可分为常规费用和规范成本两大类：

（一）常规费用是指在改制上市过程中，需要支付给中介、相关机构的必要费用。主要包括以下：

1．改制财务顾问费、辅导费、保荐费、承销费等，由券商收取； 2．审计费用、验资费用等，由会计师事务所收取； 3．律师费用，由律师事务所收取； 4．资产评估费用，由评估师事务所收取；

5.工商登记费用，在改制设立股份公司过程中，支付给工商管理机关的登记费用；

6.上市手续费，包括审核费用、上市初费、股份登记费、信息披露费用等，分别由证监会、交易所、登记结算公司以及指定媒体收取；

7.路演推介费用，由财经公关公司以及相关媒体收取。

（二）规范成本是指拟上市公司在改制过程中，为使自身符合相关法律法规的要求、实现规范运作所支出的成本。根据拟上市公司具体情况的不同，所支出的项目和金额各不相同。可能涉及的费用包括以下：

1．为取得、明确、规范资产所有权需要支出的费用：如补缴土地出让金、相关资产转移（如房屋、专利、著作权、商标等）费用等；

2．税务支出：如补缴企业所得税、变更设立股份公司时股东所要支付的所得税等；

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