完善软法机制,推进社会公共治理创新(4)

法》从颁布、施行到现在，有六年时间，对市场管理的软法机制正在逐步形成。已我国其二，弱化行政强制和行政处罚，加强行政指导。行政强制和行政处罚是典型的以硬法为主导治理

的领域。但就是在这一领域，软法机制也逐步被引入和越来越多地作用于该领域的治理。这主要表现在三个方面：一) (尽量减少行政强制和行政处罚的适用，能够采用较软性的行政手段达到行政管理目的的，即不得适用行政强制和行政处罚。已经全国

人大常委会三次审议的《行政强制法》草案) (第五条

明确规定，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制；二) (在行政强制和行政处罚中引入教育环节，将教育与行政强制、行政处罚结合起来，减缓强制和处罚的硬性。196八届 9年全国人大常委会第四次会议通过的行政处罚法》《第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，坚持应当处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。已经全国人大常委会三次审议的《行政强

制法》草案) (第六条亦明确规定，实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合；三) (通过软法规则规范行政强制和行政处罚裁量权的适用。近年来，全国各地都在制定规范行政裁量权适用的指导意见和裁量基准，倡导以软性的法律原理、原则、判例、惯例或政策性指导意见规范裁量性行政行为(其中主要是

针对行政处罚和行政强制类裁量性行政行为)的实施。[17]其三，减少行政命令和指令性计划，推进行政合同制度。 公共治理中软法规制的一个重要方式就是行政合同，以行政合同取代行政命令和指令性计划。例如，前许多地方行政机关与企事业单位或个体目

日本的市町村条例相当于我国市、乡镇的规范性文件和村规民约。县、[15]前引[14] 1页。, 1- 8第 2[16]今年 4湖南出台[17]规范行政裁量权办法》此前，月，全国首部省级《。广东佛山、河北廊坊、安徽滁州、河南鹤壁、甘肃酒泉等地相继出台了数部市级规范行政处罚裁量权的规范性文件。自去年以来，务院法制办也启动了全国性的《规范国关于行政裁量权工作的指导意见)的起草。参见《新闻周刊》00第 1期《中国 21年 2政府试水自权》我限。

完善软法机制,推进社会公共治理创新

工商户或相对人签订的生产安全、交通安全、治安、市容卫生、门前三包”乃至计划生育等方面的合“[18]同。在市政工程和其他政府工程(如高速公路、桥梁、体育场馆、图书馆、博物馆等)的建设方面，政府更是越来越多地运用B T特许经营合同， O(行政合同的一种)的形式达成行政目的。此外，在中央与地方的关系，上下级政府的关系以及地方政府的相互关系领域方面，也在逐步改变过去以单纯行政命令、行政指令等硬法调整方式，而越来越多地采用先对话、协商，然后签订合同、协议、责任书、承诺书的方式实

现行政任务和达成行政目标。例如， 1年7 2 0月2日， 0长春市和吉林市签署

一体化合作协议，全面加强战略合作，提升长吉区域整体竞争能力； 1年 9 2日， 2 0 0月云南、广西、贵州、四川、重庆五省区市签署铁路运输战略合作协议，约定加强大西南区域内政府、铁路、企业在铁路运输方面合作，推进区域铁路统一

市场建设； 1年9 2 0月7日， 0陕西省和辽宁省签署旅游合作协议，建立区域旅游合作项目，联合推广两省旅游品牌和形象；同日，工信部与新疆、广西两自治区签署合作协议，约定合作发展战略性新兴产业，促进经济社会信息化； 1年9 5日， 2 0月1海南与广西两省区签署农业合作协议， 0商定共同打造国家热带农业基地； 1年9 6日， 2 0月1宁夏银川市和山东临沂市签署战略合作协议， 0确定共同推动区域协调、互融互通、产业、文化、旅游等五大合作。[19]其四，减少一元化程序决策， 审议式民主。硬法治理机制在决策方面的表现主要是一推进协商式、

元化和单方性。许多重大问题往往是由党政“一把手”拍板(甚至是“拍脑袋”决定， )虽然在形式上也经过一定的会议讨论和票决，但是这种讨论和票决具有两方面的重大缺陷：一是会议参与人仅限于党委和政府及其部门负责人，社会公众、利害关系人和相关学者、专家及 N O NO人士难以参与； G、P二是票决前缺乏各方面的充分讨论、争论、辩论和协商、妥协，其结果可能是以民主的形式确认个人专断或多数人暴政。而软法治理机制则特别强调公众参与、强调民主协商。20年国 04务院发布《全面推进依法行政实施纲要》对行政决策的民主化、,科学化和规范化做出了专门要求：政府在决策前和决策过程中应向社会公众全面、准确、及时提供信息，保障行政相对人、利害关系人的知情权和参与权，保障决策反映人民群众的要求和意愿。最近，广东出台全国首部《政治协商规程(试行),》明确规定了政治协商在决策程序中的重要位置。要求重大问题在党委决策之前，人大表决之前，政府实施之前必须通过各种途径和形式先进行政治协商。当[20]然政治协商只是协商、审议式民主的一种形式而非唯一形式。在行政决策和实际行政管理过程中，还需要运用协商、审议式民主的其他多种形式，如行政主体与行政相对人的协商、审议；行政部门间的协商、审议；地方政府间的协商、审议等。 07 20年7月8日，笔者曾在《法制日上发报》表一篇文章，就北京九仙桥拆迁补偿安置方案实行票决民主提

出不同意见，认为票决民主应以审议式民

主为前提，否则可能导致“多数人暴政”。审议式民主要求共同体作出某种决策、通过某种方案前，应“通过座谈会、研讨会、听证会、议会、审论证会等形式不断地组织讨论、辩论，使相应决策、方案逐步由共同体少数人接受扩展到多数人接受，由多数人接受扩展到全体人接受。审议的过程实际是一个说服的过程：少数人说服多数人，多数人再说服尚未被说服的少数人，以最终达成一致。当然，审议的过程同时也是一个不断修改原决策、原方案的过程，使最终的决策、方案能平衡和照顾到方方面面的利益，最大限度地反映和体现不同利益群体人们的意志，包括少数人的意志”[21]。其五，减少和转变政府职能，建设公民社会。软法治理机制是与有限政府相联系的。 有限政府意味着政府职能的限缩和向社会转移。政府职能的限缩与转移是矛盾的对立统一。政府职能的限缩并不意“前三包”容卫生行政机关与临街)门指市路(所有的单位、门店、住户签订的由相对人自行担负市容环境责任的合同。三包主要内[18]容包括：一包”前市容整洁，设摊点、“门无乱乱搭建、乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱吊挂、乱堆放等行为；二包”门“前环境卫生整洁，无裸露垃圾、粪便、水，污无污迹，无渣土，无蚊蝇孳生地；三包”门“前责任区内的设施、设备和绿地整洁等。信息分别来新华网、天津网、信息产业网、中国发改委网等网站的报道。[19]参见《协商成决策硬约，人民日 21年6 1第 1版；落实协商民主政治束》载《报》00月 7日 2《[20]还需程序到位》载《,人民日 21年 6报》0 0月1第9 8日版。参见姜明安：[21]少些形式民主，法制日 20年7《多些民形式，主》载《报》0 7月8日。

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